谢晖：司法独立：司法现代化的基本精神

本文是《人民法治》12月份的主题约稿，主要阐述了司法独立何以是司法现代化的基本精神，指出司法独立的两个基本面向，并强调在司法独立之外，我国司法现代化亟需解决地方性缺席和预期性沦陷这两个重要问题。
作为法制现代化最重要组成部分的司法现代化，在一定意义上承载着法制现代化的最终使命，所以，我曾坚持认为，司法现代化是不但是法制现代化的重要组成部分，而且司法的独立，是司法现代化的基本精神，也是法制现代化完成的主要标志。为什么这么讲？这还需从司法独立讲起。
一、为什么要强调司法（权）独立
照理说，在一个权力分治或分工的国家，无论立法权、行政权还是司法权，都是按法律规定分别行使的，在此意义上，对所有国家权力都应无所例外地强调其依法独立地行使。那为什么在学术界、政法界不去关注立法权和行政权的独立，而单单关注司法（权）独立问题？
自从权力分治体系产生以来，立法权和行政权已然以其强势姿态和事实在国家管理中呼风唤雨。立法权在一些国家曾号称是一项除了不能把男人变成女人，把女人变成男人之外，什么都能做得到的权力（自然，这是人类生殖技术尚不发达时代的说法，倘若搁在今天，则只要立法权认为有必要，完全可通过制定允诺变性技术的立法，把男人变成女人，或把女人变成男人）。立法权的这种恣肆曾被人称为立法专横，为什么会如此？因为立法最容易借取人民的名义行事。作为代议机构的立法，其基本职能就是代人民立言，替大众说话，是接受普罗大众委托表达其意愿的场所和机构。有了这样的定位和期许，则立法权即使不强调独立，事实上也在顽强地借人民名义独立行使。即便二十世纪以来因为行政权扩张的影响，导致立法权和行政权两者隐约出现了此消彼长的情形，但这也没有、且不会影响立法权的独立行使，因为行政权再强势，在一个通向民治的国家，行政当局也不会公然以破坏人民代议机构的独立性来追求其权力的扩张。可见，有了人民并代表人民这张制胜王牌，立法权的独立性在现代权力分治体系中无须刻意强调，也自会独立。
至于行政权，由于它是政治统治的日常行使方式，是“国家意志的执行”（古德诺语），因此，它承担着大量的、全方位的国家管理和治理事权，兼之行政权在实质上并非被动性权力，根据法律授权，它需要经常地、主动性地、全方位地介入公共管理和社会事务。特别是二十世纪以来行政权的普遍扩张，让它早已从“守夜人”变成了“总管家”，更加事无巨细地渗透到人们的日常生活中。而我国作为传统的行政大国，加之对行政权的制约措施乏力，依法行政的理念至今还很薄弱，这种权力再与执政党的执政权合而为一，就很容易助长行政权在事实上的无所不在、无所不能（想想延安的“黄碟案”吧！），它对社会的影响真可谓是“巨无霸”式的。此情此景下，要再强调行政权的独立性，岂不是多此一举？
和立法权、行政权天然拥有的这种强势相比较，司法权却有所不同。提出司法权的独立是取决于如下事实：第一，司法权的被动性。这决定了司法权不大可能像立法权和行政权那样，产生主动出击的冲动（尽管在我国媒体上不时可见“有困难，找法官”、“有麻烦，到法院”之类的“为人民服务”的先进事迹，但这样的事迹一经报道，就经常受到法学界强烈批评，因此，司法主动出击，扩张权力的冲动也大为所限）。司法权的被动性本身要求其独立行使，否则，就不能排除司法迎合有权有势者的命令而对其他当事人可能带来不公。第二，司法权在国家诸权力体系中的“弱权力”特征。这很容易使其受到更强大的权力或势力所左右和影响，尤其很容易受执政权、立法权和行政权的干预。在“官大一级压死人”的文化社会背景下，这会让司法权寸步难行。因之，在法律上明令、在实践中确保司法独立，对保障其他国家权力维护司法独立并追究干预司法独立的责任，其作用显而易见。第三，司法行为的专门性。司法权在实质上是根据法律裁判案件，是依法行使对案件的判断权。不但如此，面对一例终审的案件，只能有一个、而不能有多个裁判结果，这对司法权的专属和独立提出了更高要求。司法权不能独立而任由其他主体指手画脚，案件的专属判断和裁判就只会旷日持久，甚至拖而不决。最后，司法权的中立性。面对个案，司法既要在政治上保持中立，也要在双方当事人间保持中立。倘没有司法独立的前提和保障，司法如何做到中立？尤其当一方当事人是大权在握的国家立法机关或行政机关时，要使司法中立，就必须司法独立。如上种种，都在佐证着司法独立作为司法现代化的基本精神。
二、司法独立的两个基本面向
作为司法现代化基本精神的司法独立，在我国却经常受人的质疑和诘问。例如我就不时听到如下论调：不讲司法独立，司法腐败都难以遏制，要再讲司法独立，那岂不是在制度上为司法腐败撑腰？司法要独立，是不是司法向执政党伸手要权？是不是会削弱执政党的领导？诸如此类的问题，尽管令受过科班训练的法学者啼笑皆非，但也反映了人们对长期以来我国权力在事实上不受制约的担忧；反映了人们对“一朝权在手，便把令来行”的恐惧；当然，在有关学理的宣传上，也反映了我们对司法独立的两个基本面向还讲的不够清楚。
在理论上，司法独立有两个基本面向，其一是司法权力独立；其二是司法责任独立。
司法权力独立，就是法院和法官只对法律负责， “法官……除了法律就没有别的上司”（马克思语），其独立行使个案的审判权，不受任何个人、团体和国家机关干预。我国宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”已原则规定了司法的权力独立，但其对司法独立的主体，只停留在机关（法院）独立上，而未进一步指出司法独立的实际执行和操作主体，只能是法官；同时，这一规定只排除了行政机关对司法的干预，没排除其他国家机关对司法的干预。这是其问题所在。
固然，在宪法上仅仅规定机关独立也无可厚非，因为宪法是在宏观上分配国家各机关权力的。但在“法院组织法”上，理应把司法独立从法院独立推进到法官独立（但遗憾的是它只是照搬了宪法的原则规定）。法院独立行使审判权是一项基本原则和总体制度，其具体落实或事权行使，不是由法院整体地从事的，而是由具体的法官主持、操作并推进的，因此，只有进一步规定法官独立行使对个案的审判权，才能真正把司法（审判）独立的宪法原则化为审判事实。
目前我国司法独立难以落实的重要症结既在于对司法独立的外部保障机制尚不健全，特别是有关干预司法独立的违宪审查机制尚未建立，也在于司法独立的内部保障制度——法官独立尚未建立。把司法独立界定为法院独立，为在法院内部设立审判委员会制度提供了逻辑前提，但也为实现司法独立的法制现代化追求设置了重重障碍。这种看似谨慎、并似乎能有效防止法官擅断的司法制度，实质上却以遏制司法独立的另一个基本面向为代价。
司法独立的第二个面向是责任独立，即在强调司法权力独立的同时，必须同时强调司法的责任独立。笔者在《法学范畴的矛盾辨思》一书中强调，权力和责任这对范畴的内在关系是“一体两面”的，这犹如一枚硬币之两面。强调司法独立，而忽视司法的责任独立，必然会招致普罗大众对司法独立的忧虑和对司法专横的顾虑，并且事实上也容易导致人们忧虑和顾虑的事体不断呈现：在权力不受责任节制的前提下，司法不腐败、不专横、不恣肆才是令人奇怪的。在制度设置上期望依靠法院的德性和法官的自律行使独立审判权，虽不失美好，但要求其能明镜高悬、执法如山、两袖清风，又实在有失天真。
而把司法独立权界定为机关（法院）独立，忽视法官独立，恰恰为放逐司法独立的第二个面向——司法责任独立提供了逻辑前提。既然司法独立所讲的是法院独立，就必然意味着司法责任也只能由法院承担，是一种集体责任，从而司法责任独立无法具体落实到每位法官身上。因为“法不责众”这种事实，不仅在中国存在，即使在国外也照例存在。这样，看似合理的机关（法院）独立，却为司法责任不独立挖了一个巨深巨大的陷阱，为司法腐败和司法专横留下了可供上下其手、左右挪腾的空间。可见，仅仅讲到司法权力独立显然远远不够，与此同时，必须一体两面地强调司法责任的独立，才能在理论—制度上合乎司法独立的逻辑，在实践上尽量避免因为司法独立可能带来的擅断、专横和腐败。
而要落实司法责任独立，就必须把司法独立的主体从机关（法院）独立进一步位移到法官独立。这既有利于司法独立的权力保障，也有利于司法独立的责任落实；既有利于法官谨慎、规范、有效地行使司法权力，也有利于在司法权力谨慎、规范、有效行使的前提下，让所有公民在个案的审判中感受到法律、法院和法官的公平正义。
三、司法独立之外，我国司法现代化的另两个重要问题
司法现代化有赖于司法改革。但我国司法改革究竟面临的主要问题是什么？人们虽有大体一致的看法，如司法独立、司法的去行政化等。与此同时，在有关学术主张和政策中把司法的去地方化也作为司法改革面临的最重要的任务之一。而我认为，我国司法亟待解决的重要问题，除了完善并落实司法独立的宪法规定外，就是解决司法的地方性缺席和预期性沦陷，换言之，通过司法改革，要实现并保障司法的地方性（非地方化）和可预期性。
司法的地方性缺席是指在司法中不能表现和表达地方因素，地方立法和习惯不能在司法中出场，从而司法中实际上取消了地方性因素。有些学者甚至公开撰文，把司法仅仅当成是中央事权，主张取消或剥夺地方因素的司法表达。这就导致所谓地方法院，不过是统一执行国家法律的机关，是中央事权的地方代理机构。对这种主张及其结果，我不能苟同。
在今年年初的一次学术会议上，我旗帜鲜明地强调：去司法的地方化可以，因为司法毕竟不能彻头彻尾、彻里彻外地地方化；但去司法的地方性不可，特别是一个大国的司法，尊重地方性就是尊重不同地方人们生活方式和交往方式的自治性。以国家法律统合所有地方纠纷的处理，不但无以获得当事人和社会的接受，反而会适得其反，使得案件要么久拖不决，要么决而无效，要么口服心不服。正是基于对司法裁判可接受性的考量，江苏省姜堰市法院在涉及彩礼案件的审理中，一改以往只关注国家法律，忽视地方习惯的情形，引地方习惯入司法，取得了良好的审判效果。以往类似案件每办一起，当事人上诉、申诉或上访一起，但自从尊重地方性因素以来，该法院所办理的同类案件却没有了上诉、申诉和上访情形。这难道不能有力地说明对地方性的尊重之于司法的意义吗？至于在一些民族地区，司法如果不尊重地方性，企图以司法力量强力改变地方性因素（如藏族的赔命价），其结果只能损害司法的威信和权威——当事人不接受，社会不接受，判决难落实，司法还有什么权威性可言？
当然，关注司法的地方性，不仅是因为在一个大国的司法中必须反映地方性因素，还因为我国宪法第一百二十八条明令“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”。这一规定，可以视为宪法对司法地方性的明文肯定，因此，在未来的司法改革中，地方性不能缺席。特别是在普通民事案件的审理中，除了程序性规定必须全国统一之外，在实体方面，凡涉及地方当事人之间的诉讼，只要当事人同意，应优先适用地方性法律和习惯；凡涉及跨区域当事人的诉讼，当事人可对究竟适用全国统一法律还是适用地方性法律或习惯拥有选择权；在双方当事人不能选择一致时，法官以国家统一法律为准，可参照地方性法律或习惯。只有这样尊重地方性，司法改革才能获得真正的可接受效果，从而解决司法的地方性缺席。
司法的预期性沦陷是指我国目前的司法因为审级制度（两审终审）安排的不合理，加之在审级制度之外，法律规定了申诉制度，这一制度和上访行为相结合，使得我国司法的终审在实践中往往没有基本预期。在笔者的调查中，有些终审的案件，因为当事人持续不断的申诉或上访，终审结果事实上被搁置。其中有一些案件，法院终审判决已数年，当事人却数年来从遥远的大西北到北京连续20余次上访，使终审判决形同虚无（即便判决无论在事实认定还是法律适用上，都没有任何瑕疵）。是什么因素导致司法预期的沦陷？我认为就是所谓申诉制度、上访制度等对当事人的纵容，当然，现行的两审终审制度也需承担一份责任。
这需要我国的司法改革必须正视司法预期的沦陷问题，因为对这一问题的放任不管，意味着司法效力在实际上会丧失，也意味着司法权威，从而法律权威的沦丧。那么，如何进行改革？我的主张很简洁：在司法独立前提下，取消目前我国诉讼法上有关申诉制度的安排，建立三审终审制；严格司法的法官责任制，对终审判决，除非是确凿的冤假错案，不得因为当事人上访而再行审理。2002，在牡丹江召开的一次有关法律职业问题的学术研讨会上，我就提出了上述主张。当时有位知名诉讼法学家反对我的意见，认为申诉是当司法损害公民权利时，法律安排给公民的唯一重要的权利救济途径。今天看来，它不但不能很好地救济公民权利，反而致使司法预期沦陷，并直接妨碍司法独立——司法权力独立和司法责任独立的实现，并最终妨害司法现代化的进程。因此在制度上取缔之而代之以三审终审，更有利于司法独立和司法现代化的实现。