权利人恶意发出错误通知，可能面临加倍赔偿

01 韬安荐案语
“通知—必要措施”（通知-删除）规则作为避风港规则的核心，普遍应用于国内外的法律法规，然而“通知—必要措施”规则在电商领域的适用导致了大量商家通过向平台恶意通知的手段，损害竞争对手的权益。据阿里巴巴平台治理部统计，2016年阿里巴巴平台总计发现有恶意投诉行为的权利人账户5862个，近103万商家和超600万条商品链接遭受恶意投诉，造成卖家损失达1.07亿元。《电子商务法》第42条第3款规定了对恶意发出错误通知的惩罚制度，本周荐案，我们就来探讨恶意发出错误通知的相关问题。”
02 核心要旨
本案作为典型的电子商务平台恶意投诉的案例，对其恶意的认定贯彻了《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》第6条第1款规定的精神，构成了“明知通知错误仍不及时撤回或者更正”以及“反复提交错误通知”的情形。对此类违反《电子商务法》第42条第3款的情形，与反不正当竞争法中的“商业诋毁”具有相似之处，然而行为本质和危害后果都已超过“商业诋毁”，可以适用反不正当竞争法进行规制。
原告（被诉人）：刘某某
被告（上诉人）：武汉金牛经济发展有限公司（以下简称金牛公司）
杭州务新网络科技有限公司（以下简称务新公司）
被告：芜湖汇德知识产权代理有限公司（以下简称汇德公司）
第三人：浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）
案由：不正当竞争 ①
裁判结果：
一审判决：
一、金牛公司、务新公司、汇德公司于本判决生效之日起立即停止对刘某某淘宝店铺“乌金建材经营部”发出错误通知及不正当竞争；
二、金牛公司于本判决生效之日起十五日内赔付刘某某经济损失及为制止侵权及不正当竞争所支出的合理费用共计40万元；务新公司对本判决确定的金牛公司所负赔偿义务在5万元范围内承担连带赔偿责任；汇德公司对本判决确定的金牛公司所负赔偿义务在35万元范围内承担连带赔偿责任；
三、金牛公司于本判决生效之日起十日内，在其淘宝网淘宝店铺首页显著位置连续十日发布声明，消除影响；
四、驳回刘某某的其他诉讼请求。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
① 一审：重庆市第五中级人民法院，(2020)渝05民初3620号民事判决书；二审：重庆市高级人民法院，(2021)渝民终1083号民事判决书。
03 司法裁判
原告刘某某在淘宝网开设了掌柜名为“重庆鹏程贸易”，店铺名为“乌金建材经营部”的网店，网店主要销售五金、建材、电器、文具、日杂（不含烟花爆竹）、百货（不含农膜）。被告金牛公司于2018年1月24日在淘宝网上开设了掌柜名和店铺名为“金牛管业家居旗舰店”的网店，该网店主要销售“金牛”品牌的PPR管、分水器、阀门等产品，务新公司、汇德公司均为金牛公司因维护知识产权进行网络维权工作的被委托人。金牛公司在2018年2月23日至2020年3月24日期间，对刘某某网店中售卖的商品提出了八次投诉，投诉原因为原告刘某某售卖的金牛公司的产品为假货。针对前两次投诉，刘某某分别发起申诉，后经阿里巴巴知识产权保护平台审核均予以通过。刘某某申诉成功后，金牛公司通过系统可以知悉的申诉理由，非但没有进一步完善构成侵权的初步证据，又以相同理由提起了后面的多次投诉，之后通过淘宝网搭载的阿里旺旺即时通软件大量发起与刘某某对话聊天，警告刘某某下架产品，造成了原告刘某某店铺被多次扣分、多次下架商品的处罚。
对此，一审法院认为：
首先，对于此类电子商务领域中因恶意投诉行为应当适用特别法《电子商务法》予以调整；其次，适用基本法《民法总则》关于侵权责任一般规定和侵权责任法关于责任主体特殊规定予以补充规范，同时还应受专门法《反不正当竞争法》的规制。
一审法院的说理主要集中在被告的行为是否构成了《电子商务法》第42条第3款规定的“恶意通知”行为。法院认为，恶意发出错误通知或称恶意投诉是指通知人明知或者应当知道自己没有知识产权权利基础，或者权利人明知或应当知道没有侵权事实基础，其所发通知为错误通知，不及时撤回或者更正，仍反复提交错误通知，并造成平台内经营者损失的行为。从客观上分析，在经刘某某申诉成功后，金牛公司通过系统可以知悉的申诉理由，非但没有进一步完善构成侵权的初步证据，反而以前两次投诉相同理由将前两次投诉商品夹杂在其他商品（均系管材及配件共6件）中一并发起第三次投诉。金牛公司明知其通知错误，既不及时撤回也不更正，故意反复提交错误通知，构成恶意发出错误通知。之后的五次投诉中，投诉的具体理由在商品真假对比同一问题上前后表述极不一致，给原告的申诉造成很大困难。
从主观上分析，金牛公司与另两被告的协议可看出其目的是实现对网络销售渠道的管控及价格维护之目的，而通过服务协议被告本可以在记载权利与侵权信息模糊的图片对比不能的情况下，发挥其全面、客观、精准对比的功效，却在明知其通知错误时并未实施该功能，而是反复多次的投诉以达到所谓的维权目的。再者，金牛公司通过充斥着威逼胁迫语气的大量聊天内容，希望刘某某主动接受下架商品或者断开链接的处罚，甚至希望刘某某自动终止与淘宝电子商务平台的合作关系，退出淘宝电子商务市场。
综上所述，被告的恶意得以证成。
另外，一审法院分析了不正当竞争的构成要件：其一，行为具有违法性；其二，行为扰乱了市场竞争秩序；其三，损害了竞争者或者消费者的合法权益，从而得出被告的行为违反了《电子商务法》，使原告付出大量时间精力应对，附加其实施的威胁行为构成了恶意扰乱正常的经营秩序，这种反复投诉的行为还影响到消费者正常选择商品的意愿和判断，与反不正当竞争法中的“商业诋毁”具有相似之处，虽然行为特征有所不同，但行为本质和危害后果都已超过“商业诋毁”，因此需要受到《反不正当竞争法》的规制。
二审法院持相同的观点，另外还强调了知识产权权利行使应有正常边界。本案中，金牛公司在多次投诉皆收到被指控侵权人不侵权声明后，从未采取向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉的措施，故其投诉的目的显然不是为了制止侵权，已超出了正当边界。
04 理论荟萃
电商平台对平台内的经营者具备一定的管理职能，《电子商务法》沿袭了网络侵权中避风港条款的规定，将“通知—删除”规则调整后设立了“通知—必要措施”的规则，给予网络服务提供者可以基于构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施的权利。
《电子商务法》第42条第1款第1句规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。”通知—必要措施的规则意味着如若平台内经营者存在一些不当行为，可能会面临着产品链接被删除下架、店铺终止交易乃至被驱逐出平台等处罚。必要措施的设置虽然具有制止侵权的目的，但是相对严厉的惩治措施同样给予了恶意通知行为巨大的利益诱导。试想，对于同类产品经营者来说，如果对竞品的投诉可使平台启动必要措施，则会给己方带来相对利益，何乐而不为？这就导致了电商平台中恶意投诉的案例屡见不鲜。在此背景之下，《电子商务法》设立了对恶意发出错误通知的规制条款，《电子商务法》第42条第3款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”
（1）恶意通知的法律后果
恶意通知的情形因为大多数情况之下都存在于同类经营者之间，且损害了正当的竞争秩序，即使《反不正当竞争法》没有明文规定，但司法实践中大多适用反不正当竞争法的一般条款进行规制。浙江省高级人民法院《涉电商平台知识产权案件审理指南》第29条即规定，被通知人以恶意通知为由要求通知人承担民事责任的，可以提起不正当竞争诉讼或者一般民事侵权诉讼。
此外，根据《电子商务法》第42条第3款的规定，对于恶意发出错误通知的主体，将承担加倍赔偿责任。《关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》（法释〔2020〕9号）第4条则规定：“因恶意提交声明导致电子商务平台经营者终止必要措施并造成知识产权权利人损害，权利人依照有关法律规定请求相应惩罚性赔偿的，人民法院可以依法予以支持。”对于恶意通知的行为，设置惩罚性赔偿制度的意义在于通过加重责任的规定防止知识产权人滥用权利或者扰乱市场竞争秩序，强化知识产权人发出通知的责任感，从而试图减少恶意通知、不实通知。②
② 见薛虹：《国际电子商务法通论》，中国法制出版社2019年版，第95-96页。
（2）何为“错误通知”
关于通知，《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第5条规定了知识产权权利人依据《电子商务法》第42条向电子商务平台经营者发出的通知的内容一般包括：知识产权权利证明及权利人的真实身份信息；能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息；构成侵权的初步证据；通知真实性的书面保证等。《民法典》第1195条对合格通知的要求更为简略，其性质为指示性规则，仅存在“构成侵权的初步证据”及“权利人的真实身份信息”两项形式要件的要求。
确定是否属于《电子商务法》第42条第3款的恶意通知，首先需要满足的是“错误通知”要件。对于错误通知的归责，学界和司法实践中均认可为无过错责任，因为条文中并未含有过错要件，再结合第2句的体系解释，应认为法条适用无过错责任。③浙江省高级人民法院《涉电商平台知识产权案件审理指南》第25条规定，“错误通知”是指通知人发出的通知错误从而对被通知人造成损害的行为，司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，应当属于通知人通知错误。很显然，这里的错误指的是通知本身，而非主观状态，因此认定错误通知不应包含主观要件。
③ 参见浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，载《人民司法（应用）》2020年第7期，第65页。
对于如何认定错误通知，本案中一审法院认为应以电子商务平台经营者对权利人投诉的处理结果为根据，错误通知应当包括两种情形：一种是通知尚不能证明通知人是相关知识产权的权利人或者权利存在瑕疵，通知内容或者通知主体不合格；另一种为在形式上属于合格通知，但经过平台知识产权保护规则评断得出与通知目的相反结论之时。换句话说，合格通知的审查重形式，而错误通知仍然需要结合通知的内容进行实质判断。
（3）“恶意”的认定
司法实践和学界中争议最大的难点为“恶意”的认定。《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》第6条第1款提供了一些考量因素：提交伪造、变造的权利证明；提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；明知权利状态不稳定仍发出通知；明知通知错误仍不及时撤回或者更正；反复提交错误通知等。最高法院提出的这些考量因素与理论界的观点具有一致性，均考虑了认识因素加意志因素，可以认为是采取了“明知”+“不正当动机”的模式。④本案实际上就属于其中提到的“明知通知错误仍不及时撤回或者更正”以及“反复提交错误通知”的情形。
④ 参见李超光、林秀芹：《〈电子商务法〉下“恶意错误通知”认定标准研究》，载《大连理工学报（社会科学版）》2020年第3期，第115页。
学者认为，上述因素的总体思路是通过观察行为人的客观行为来认定其主观状态之善恶，而模糊界限在于除投诉人“明知”情形外，对于投诉人“应知”且属于具有高度应知可能性的情形，是否能够认定投诉人具有主观恶意。⑤恶意投诉由于其行为本身具有了非法动机和不正当目的，法律已然科之加倍赔偿的惩罚性责任，法条本身又区分了恶意通知和一般错误通知的情形，应当认为不论“应知”的可能性大小均归属于一般错误范围，不得因可能性较大便径直将该类投诉行为贴上“恶意”的标签，否则将有矫枉过正之虞。⑥从另一维度讨论，将“应知”标准也纳入“恶意”认定导致的直接结果是只要权利人没有尽到善良管理人义务，即需承担加倍损害赔偿责任，那么平台内经营者需要力证权利人审査义务瑕疵，这显然会加重权利人负担，提高权利人维权成本。⑦
⑤ 参见杜颖、刘斯宇：《电商平台恶意投诉的构成分析与规制创新》，载《中国应用法学》2020年第6期，第18页。
⑥ 同前注5，第18页。
⑦ 同前注4，《〈电子商务法〉下“恶意错误通知”认定标准研究》，第116页。
应用到具体的实践层面，林秀芹教授认为电商平台可以通过严格把控商家资质审查以及根据商家经营情况等更新其信用等级，从而作为判断其发出的通知是否具有恶意的因素。⑧另外，恶意通知的归责要件还需要满足损失要件，而平台内经营者的损失则往往无法确定。对此，孔祥俊教授和毕文轩研究员认为，根据目的性扩张解释，如果恶意投诉侵害了市场正常秩序，即应对其进行惩罚，被投诉者是否实际遭受损失，并不影响对恶意投诉人应当进行惩罚的判断。⑨
⑧ 参见林秀芹、李超光：《电商环境下“通知删除”运行生态衍变阐释与重构》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2021年第3期，第70页。
⑨ 参见孔祥俊、毕文轩：《电子商务平台知识产权恶意投诉的规制困境及其化解——以2018-2020年已决案例为样本的分析》，载2022年第1期，第107页。
（4）反通知15日等待期的争议
与通知-必要措施制度相关联，我国的《电子商务法》还引入了15日的等待期条款，意为当电商平台收到平台内经营者不存在侵权行为的声明后，应当将该声明转送给知识产权权利人，如果到达知识产权权利人后15日内，未收到权利人已经进行行政投诉或起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。然而，该15日等待期的条款在理论界受到了很多质疑，学界普遍认为该条款的设置有失妥当。
有学者认为等待期制度放大了恶意投诉带来的侵害，平台内经营者的利益难以仅靠平台机制得到有效保护，其无法通过反通知的方式要求平台及时恢复商品链接，甚至还会进一步刺激恶意投诉人发起更多的诉讼。⑩薛军教授则认为，等待期制度作为强制性要求完全是不合逻辑的，从权利人的角度看，其需要在等待期内提起诉讼或进行行政投诉，这一期限太短，而从被投诉的平台内经营者的角度看，等待期意味着失去很多商业机会，这一期限又会过长。⑪譬如，据阿里巴巴测算，日常单个商品15天等待期所产生的资金损失为7000余元，普通诚信等级及以上商家15天等待期的整体资金损失将达12亿元人民币，也就是说即使投诉人在15天后撤销投诉，15天的等待期也足以达到恶意投诉者损害竞争者、获取竞争优势的目的。⑫王杰学者认为，15天等待期的设置实际上是在豁免平台对反通知的审查义务，只要通过权利人是否寻求了公力救济就可以判断是否采取恢复措施，平台应在其注意义务范围内对反通知的内容进行评估，并根据评估结果决定是否终止所采取的措施，固定期限的设置并不合理。⑬或许也是因为遭受了诸多批评，《民法典》第1196条第2款在沿用该等待期制度时，改为了更具弹性的“合理期限”。但是，笔者也注意到，2021年8月31日发布的《电子商务法》（征求意见稿）对该等待期制度进行了修改，但是，并未删除或者缩短等待期，而是从“15天”修改为“20个工作日”，这意味着等待期更长。目前修订的《电子商务法》尚未公布，只能拭目以待。
⑩ 参见姚志伟、刘榕、周立勤：《电子商务平台内经营者反向行为保全研究》，载《中国应用法学》2020年第6期，第31页。
⑪ 参见薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020年第4期，第131页。
⑫ 参见成文娟、郎梦佳：《电商环境下知识产权恶意投诉行为的认定与规制》，载《中国应用法学》2020年第1期，第95页。
⑬ 参见王杰：《〈电子商务法〉中通知-删除条款之定性与适用》，载《中国政法大学学报》2021年第5期，第182页。
但无论如何，权利人都应注意谨慎利用“通知—必要措施”规则，避免不正当地损害他人权益，若构成恶意发出错误通知的，需要承担加倍赔偿的民事责任。
05 案件扩展速览
案例一：王某诉江某、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案⑭
本案中，王某在淘宝网开设有“雷恩体育solestage”店铺，该店铺主要进行运动服饰、运动鞋类等运动产品的销售。商标“安德玛”系安德阿镆有限公司注册并持有，江某假冒“安德阿镆有限公司”的名义在阿里巴巴知识产权保护平台以王某经营的“雷恩体育”销售的涉案商品经其购买鉴定为假货且侵犯“安德玛”商标权为由，向淘宝公司进行投诉。江某因涉嫌销售假冒安德玛注册商标服饰已经由（2018）川0603刑初125号刑事判决书认定。因为江某的投诉，淘宝公司删除了涉案商品的商品链接，后因江某的再投诉，王某店铺受到降权处罚、店铺流量下滑，对本身信任和关注原告店铺的粉丝造成了严重误导，使得王某在行业内的信誉受到了很大的打击，给王某造成重大经济损失。
法院适用《反不正当竞争法》第2条予以规制，法院首先认为王某合法经营淘宝店铺“雷恩体育Solestage”销售商品所形成的商业利益和竞争优势属于《反不正当竞争法》保护的权益，王某和江某的客户群体高度重合，为直接竞争关系。其次，江某恶意投诉涉案淘宝店铺，攫取不当利益，侵害其合法权益，明显不具有正当性。江某存在民法上的恶意，即行为人明知相应的行为缺乏法律依据仍故意为之。法院认为，江某主观明知自己从未获得案涉商标的授权使用，也未获得进行侵权投诉的权利，在明知自己销售假冒商品的情况下（且该事实已被生效刑事判决书所确认），仍然使用虚假投诉材料，投诉王某经营的涉案淘宝店铺，且在王某申诉成功后，再次通过平台进行反申诉，导致涉案淘宝店铺被降权，故江某主观上存在明显恶意，违反了诚信原则和公认的商业道德。王某因江某的行为造成了巨大损失，因此江某的行为构成不正当竞争。
⑭ 杭州铁路运输法院,(2018)浙8601民初868号民事判决书，入选《最高人民法院发布全国法院系统2020年度优秀案例》。
案例二：连云港云本生物科技有限公司诉连云港超威斯国际贸易有限公司、刘某某等著作权权属及侵权纠纷案⑮
本案中，刘某某与他人在合伙经营云本公司天猫店铺期间，拍摄了一组模特产品照片，以宣传店铺产品。散伙后，两人并未就该照片的著作权归属做出约定，刘某某带走了原始拍摄图片。后刘某某通过其控制的超威斯公司向天猫公司投诉云本公司的店铺盗用图片信息，天猫公司据此删除了商品链接。云本公司因不能提供作品原始拍摄图片，未能申诉成功，相关销售链接因删除超过90日进入历史库，无法恢复。云本公司认为两被告恶意投诉，要求加倍赔偿其损失。
连云港中院一审认为，刘某某明知与他人共有作品著作权，云本公司有权使用，仍通过超威斯公司投诉，明显存在恶意，导致相关链接被删除而无法恢复，违反诚实信用原则和商业道德准则，对电子商务经营者正常经营造成困扰，妨碍平台交易秩序，因此判决两被告构成共同侵权。在数额上，法院依法判决其加倍赔偿因恶意投诉产生的利润损失，全额支持了原告云本公司主张的按照其利润损失、店铺信誉损失、流量损失以及因用户粘性减弱，其为消除投诉行为带来的不利影响而支出的推广费用等来确定其实际损失的赔偿请求。
⑮ 一审：连云港中级人民法院（2019）苏07民初198号民事判决书；二审：江苏省高级人民法院（2021）苏民终368号民事判决书。