对防卫是否明显超过必要限度的认定

为制止不法暴力侵害，实施防卫行为“以暴制暴”就有可能对不法侵害人造成一定的伤害后果，但根据《中华人民共和国刑法》第20条等之规定，只要防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害（司法实践通常称之为防卫过当），依法就不负刑事责任。但是在不少新闻报道中，你以为的“路见不平拔刀相助”是正当防卫、见义勇为，却以“明显超过必要限度造成重大损害”被认定为防卫过当而需要承担刑事责任。
在认定防卫行为具有防卫性质的前提下，正当防卫和防卫过当的界限在哪里？什么是必要限度呢？难道遭遇不法暴力侵害还要求防卫人要清醒冷静地在“必要限度”内进行防御吗？
2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，其中明确规定：防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。
一、什么是“明显超过必要限度”
“明显超过必要限度造成重大损害”实质上包含了两个需同时满足的条件：一是防卫措施不能明显超过必要限度；二是防卫结果不能造成重大损害。防卫人的防卫措施虽然明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果客观上虽造成重大损害但防卫措施并不明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。
“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡，造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害，对此不难判断。认定是否防卫过当的关键问题和实践中较为难把握的就是造成重大损害后果的相关防卫措施是否“明显超过必要限度”。
根据字面上的理解，必要限度就是指面对不法侵害行为时，采取的防卫行为在当时的情况下既能达到制止侵害以自卫的目的，又不会造成不必要的重大损害。刑法将限度的标准确定为“明显超过必要限度”，这里的超过不是一般的超过，而是显著超过，是一目了然的。这在立法上给予了防卫人以保护和优待，有利于从防卫人的视角判断是否超过必要限度。
通常情况下，对于没有直接危及人身的轻微不法侵害，法律不允许采用会导致重伤或死亡的手段以反击。如果不法侵害行为强度较轻，采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取明显强度过重的反击行为；如果反击力度较重仍不足以制止不法侵害，则可以采取强度更重甚至激烈的防卫强度。
一般而言，对于防卫人而言，不法侵害在当下是突然产生的，防卫人根本没有任何准备，在紧张和害怕中，防卫人对于侵害行为的强度以及自身应当采取何种手段、工具和强度来反击是在“必要限度”内的并不都能作出清晰的判断，防卫人作出一定程度的过激反应应当被认为是客观必要的，即便防卫人的防卫行为稍稍超过一定的限度，不应当机械地认定反击行为具有犯罪故意，若其反击行为符合社会公众的一般认知，则不足以直接按犯罪论处，应作出法理情相统一的认定，不能苛求反击人。
二、认定是否“明显超过必要限度”不能唯结果论、唯武器论
若防卫人毫发未伤或轻伤或未伤及生命，与侵害人重伤或死亡的结果不相对等，只要防卫行为造成严重后果，即便肯定防卫人的行为具有防卫性质，则极易落入防卫过当的误区，这种唯结果论的推论方式，使防卫措施是否“明显超过必要限度”成为认为正当防卫的关键问题。要防止唯结果论，要克服传统的“杀人偿命”“死者为大”的朴素正义观的影响而先入为主，避免只要造成严重后果就一律认为明显超过必要限制。在防卫行为与不法侵害行为之间进行比较时，应当还原到案发当时当刻情形，设身处地考虑防卫人所处的具体情景，应当以防卫人当时的心理状态来判断。
如不法侵害人对防卫人推搡，而防卫人手持啤酒瓶砸向不法侵害人进行反击，这是否明显超过必要限度？再如不法侵害人持棍棒对防卫人进行击打，而防卫人以锋利的水果刀刺向不法侵害人以自卫，这是否明显超过必要限度？若仅以双方的武力、使用的武器、击打的强度进行对比，难免以偏概全。要防止唯对等武器论，避免苛求防卫人必须采取与不法侵害人基本相当的反击方式和强度。
防卫行为明显超过必要限度，一定程度是指防卫行为的手段和强度明显超出社会公众的一般认知，但行为和结果不一定完全对应，防卫行为导致何种结果往往具有一定偶然性。
就前文所说，以啤酒瓶砸向不法侵害人进行反击，该反击方式与强度已远远超过侵害行为的强度，并且根据酒瓶砸向的位置、防卫人的力度等不同因素，可能导致侵害人轻微伤、轻伤、重伤甚至死亡的不同后果；同样，即便是推搡，推搡的力度、周围的环境等不同（如被大力推搡容易倒地撞上地面尖锐的硬物，或者被推搡人已怀孕等），也有可能导致防卫人轻微伤、轻伤、重伤甚至死亡的不同后果。
因此，单纯地依据防卫结果严重程度、双方武器是否对等反推防卫行为是否明显限度，对防卫人本身是不合理的。
在认定防卫是否明显超过必要限度时，不能仅比较不法侵害人已经造成的侵害后果与防卫人造成的损害后果，还应当对不法侵害者可能造成的侵害后果与防卫人造成的损害后果进行比较，因为正是由于防卫人的防卫行为才制止了原本可能造成的更为严重的侵害结果，在认定时不能无视两者的因果关系。
三、当前司法实践中关于是否“明显超过必要限度”案例分享
著名的福建赵宇案在是否明显超过必要限度的认定上开先河，此后正当防卫制度被常态化地适用于司法实践。
（一）被认定为未明显超过必要限度的经典案例
1.在福建赵宇案中，检察院认为，从防卫行为上看，赵宇在制止李华正在进行的不法侵害行为过程中始终是赤手空拳与李华扭打，其实施的具体行为仅是阻止、拉拽李华致李华倒地，情急之下踩了李华一脚，虽然造成了李华重伤二级的后果，但是，从赵宇防卫的手段、打击李华的身体部位、在李华言语威胁下踩一脚等具体情节来看，不应认定为“明显超过必要限度；其次，从行为目的上看，赵宇在制止李华殴打他人的过程中，与李华发生扭打是一个完整、连续的过程，整个过程均以制止不法侵害为目的。李华倒地后仍然用言语威胁，邬某仍然面临再次遭李华殴打的现实危险，赵宇在当时环境下踩李华一脚的行为，应当认定为在“必要的限度内”。
2.在陈某正当防卫案（最高人民检察院指导性案例第45号）中，检察院认为陈某的防卫行为致3人重伤，客观上造成重大损害。但是，陈某被九人围殴，其中有人使用了钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。并且，对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，陈某持刀挥刺也没有不相适应。综合来看，陈某的防卫行为虽有致多人重伤的客观后果，但防卫措施没有明显超过必要限度，依法不属于防卫过当。
3.在最高人民法院发布7起涉正当防卫典型案例之二：盛春平正当防卫案中，法院认为：本案中，多名传销组织人员对盛春平实施人身控制，盛春平在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时，拿出随身携带的水果刀予以警告，同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开，但仍遭拒绝。其后，又有多名传销人员来到客厅。成某某等人陆续向盛春平逼近，并意图夺刀。此种情形下，盛春平持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈，刺中成某某的左侧胸部，致心脏破裂。成某某受伤后经住院治疗，已经出院，但未遵医嘱继续进行康复治疗，导致心脏在愈合过程中继续出血，最终于出院一周后因心包填塞而死亡。考虑案发当场双方力量对比情况，特别是盛春平所面临的不法侵害的严重程度，同时考虑成某某的死亡过程和原因，应当认为盛春平的防卫行为没有明显超过必要限度，符合正当防卫的限度条件。
（二）被认定为明显超过必要限度的经典案例
1.在朱凤山故意伤害（防卫过当）案（最高人民检察院指导性案例第46号）中，检察院认为齐某上门闹事、滋扰的目的是不愿离婚，希望能与朱某和好继续共同生活，这与离婚后可能实施报复的行为有很大区别。齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为，但整体仍在闹事的范围内，对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微，没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险。朱凤山已经报警，也有继续周旋、安抚、等待的余地，但却选择使用刀具，在撕扯过程中直接捅刺齐某的要害部位，最终造成了齐某伤重死亡的重大损害。综合来看，朱凤山的防卫行为，在防卫措施的强度上不具有必要性，在防卫结果与所保护的权利对比上也相差悬殊，应当认定为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。
2.在王浪故意伤害案（2018）陕刑终243号，一审认为王浪不构成正当防卫，二审改判认定其行为具有防卫性质，陕西省高级人民法院认为王浪在面临他人实施寻衅滋事行为的情况下，为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害，采取行为制止不法侵害，其行为具有防卫性质；王浪持啤酒瓶朝对方头部、肩部击打数下，后又持啤酒瓶断茬朝对方胸背部要害部位连续捅刺，综合现场的环境，双方的力量对比，实施不法侵害的强度和紧迫程度，反击行为的强度等因素，王某的防卫行为明显超过必要限度。