赵薇做错了什么（2）：谁有资格虚假陈述？谁有资格操纵市场？

（接上文）【丰国说法】赵薇做错了什么：协议收购的公告能否“贸然”发布？
赵薇所在的龙薇传媒虚晃一枪，公告要收购万家文化。后来又因资金链等原因收手不收购了。期间导致股价波动，损害了投资者权益。这事儿遭到了证监会的30万、60万罚款和5年市场禁入的拟定行政处罚。
一、罚太少？还是罚错主体了？
市场惊讶于行政处罚的数额如此之少！对于上市公司，对于赵薇这样的明星而言，可能60万、30万只是个红包的金额。
然而这不能怪证监会，证监会已经尽力了，这已经是法律规定权限的顶格罚款。
证监会的公告原文是：
公告
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，我会拟决定：
一、对万家文化责令改正，给予警告，并处 60 万元罚款；
二、对孔德永给予警告，并处 30 万元罚款；
三、对龙薇传媒责令改正，给予警告，并处 60 万元罚款；
四、对黄有龙、赵薇、赵政给予警告，并分别处以 30 万元罚款；
既然证监会说了法律依据，我们就把这个法条原文列出来看看：
《证券法》第一百九十三条第一款 发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，给予警告，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
请注意：
1、《证券法》给予证监会的罚款权限上限是对上市公司六十万元、对直接责任人三十万元，因此证监会对万家文化罚款六十万元、对孔德永罚款三十万元，这没有异议；
2、然而，龙薇传媒并非上市公司，更不是发行人，为何要受罚？黄有龙、赵薇、赵政作为这家非上市公司的直接责任人，为何要受罚？他们是不是“其他信息披露义务人”？是不是罚错主体了？
二、谁是信息披露义务人？
那么，《证券法》除了规定发行人、上市公司是信息披露义务人外，还有哪些是信息披露义务人？
笔者整理了一下，主要是以下几个条款：
《证券法》第六十三条发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
第六十九条 发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。
第一百七十三条证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
根据《证券法》第63、69、173条，我们可以归纳出对信息披露真实性负责的主体有五类：
1. 发行人、上市公司；
2. 发行人、上市公司的内部人（董监高、其他直接责任人）；
3. 承销人（包括保荐人）；
4. 发行人的控制人；
5. 证券服务机构。
这其中并不包括龙薇传媒这样为了收购而设立的壳公司。这是否意味着罚错主体了呢？
没有罚错，龙薇传媒确属“其他信息披露义务人”。
上述法条规制的是常态下（IPO、持续信息披露）的信息披露义务，但在特殊情况下（上市公司收购）也会有一些特殊的信息披露义务：
《证券法》第九十四条 以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在三日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告。在公告前不得履行收购协议。
该条非常清晰地规定了协议收购方式下，“收购人”是“信息披露义务人”。而本案中，收购人就是龙薇传媒。那么龙薇传媒及其直接责任人都要受罚。
证监会没有罚错主体。
三、虚假陈述 or 操纵市场？
市场认为此案罚的太轻，还有一种意见是：1、既然证件会无权以虚假陈述罚款太多，那为什么就不能定性为操纵市场呢？广大中小股民之所以跟进龙薇传媒投资万家文化，后因龙薇传媒收手而套牢，不就是因为龙威传媒和万家文化的公告以及赵薇的明星效应吗？这难道还不算是庄家操纵市场？2、这样是否就可以高额罚款了？
笔者认为这种说法太过一厢情愿。
1.散布虚假信息、遗漏重大信息导致股价波动损害中小投资者利益，能否肯定就属于操纵市场行为？
《证券法》第77条对一般的操纵市场行做出了归纳和列举：
第七十七条禁止任何人以下列手段操纵证券市场：
（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；
（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；
（四）以其他手段操纵证券市场。
操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。
万家文化、龙薇传媒有做前三项的操纵行为吗？显然没有。
有意思的是这里的第（四）项， “以其他手段操纵证券市场”。万家文化、龙薇传媒通过散布信息（真实但有遗漏）的方式引起股价波动，算不算“以其他手段操纵证券市场”？
令人困惑的是《证券法》第78条：
《证券法》第七十八条禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场。
禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。
各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。
这条到底是规定了虚假陈述还是操纵市场？
从体系解释来看，《证券法》第三节“持续信息披露”（第63-72条）规定的是虚假陈述的相关内容。第四节“禁止的交易行为”中第73-76条规定了内幕交易行为，第77条列举了操纵市场的几种行为方式，第79条规定了欺诈客户行为。唯独中间夹杂的第78条，规定了“非信息披露义务人”传播虚假信息的行为。
笔者翻了一些证券法教材，发现这第78条的归类很复杂：有教材认为这属于“通过散布信息操纵市场”，也有观点认为这是“广义的虚假陈述”或“证券交易中的虚假陈述”，有教材认为这既是虚假陈述、又是操纵市场，甚至有学者认为这是一种“欺诈投资者行为”，当然也有观点认为这一条款并不附属于任何一种既定的概念、而是独立的一种法律禁止的交易行为。
2.万家文化、龙薇传媒是《证券法》第78条中的责任主体吗？
不是，不是，都不是。重要的事情说三遍。
3.定性为操纵市场，真能罚更多？
也不是。
不管学界如何纠结操纵市场的界定，在实务操作中我们关注的是具体的法律责任：
第二百零六条违反本法第七十八条第一款、第三款的规定，扰乱证券市场的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上二十万元以下的罚款。
第二百零七条违反本法第七十八条第二款的规定，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的，责令改正，处以三万元以上二十万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。
万家文化、龙薇传媒有没有违法所得？现在看来，没有。
好吧，你看，没有违法所得的罚款顶格是二十万元。罚更少了。
结论：万家文化、龙威传媒即没有做《证券法》第77条的操纵行为，也不是《证券法》第78条中的责任主体，不能被定性为操纵市场。即便被定性为操纵市场，也不能罚更多。