2024年，如何正确地履职董监高

大家好，我是王伟。
前几天应商学院同学的邀请，我就公司法的修订对公司股东的影响做了一次“非法言法语”的总结，效果不错。这次，我将继续用同样的方式，就公司法修订对履职董监高的影响做一点总结和提示，讨论如何合法合规地履职董监高，希望对大家有所帮助。
民营企业的发展轨迹和管理逻辑决定了很多人在具备公司股东身份的同时，通常还会在一家或几家公司担任董事、监事或高级管理人员。当然，也有越来越多的非股东人士以董事、监事、职业经理人的身份参与到公司的经营管理中来。
2024年即将生效的两个重要法规将对履职董监高将会产生重要影响：一个是即将于2024年7月1日起施行的《公司法》（“新公司法”），另一个是即将于2024年3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》（“刑修十二”）。后者将私营企业董监高严重违反忠实和勤勉义务的情形纳入了刑法管辖的范畴，对私营企业的董监高规范履职提出了更高的要求。
具体而言，刑修十二首次将“非法经营同类营业罪”（第一百六十五条）、“为亲友非法牟利罪”（第一百六十六条）、“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”（第一百六十九条）三项犯罪（“董事三罪”）的人群从原国有公司、企业的董事、高管及相关人员扩展到了私营企业的董监高及相关人员。
一、刑修十二新增的私营企业董监高履职三罪
1. 非法经营同类营业罪
犯罪主体从之前的国有公司、企业的董事、经理扩大为国有公司、企业的董监高，以及其他公司、企业的董监高。这里的“其他公司、企业”涵盖了民营企业、外企和混合所有制企业。
如果非国有企业的董监高违反法律、行政法规规定，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，致使公司、企业利益遭受重大损失的，将构成非法经营同类营业罪。
如果有在任职公司之外经营相同业务的体外公司，需要重新审视此类行为是否向公司进行了报告并经过公司内部决策结构的同意，否则在3月1日刑修十二生效之后，在符合其他条件的情况下，该等行为有可能构成刑事犯罪。
2. 为亲友非法牟利罪
犯罪主体从国有公司、企业、事业单位的工作人员，扩大到了非国有企业的工作人员。这里的“工作人员”，包括了在公司经营管理中具有决策权、话语权的董监高，也包括了在某些职位上具有一定话语权的一般工作人员。
上述人员如果违反法律、行政法规规定，利用职务便利，有下列情形之一：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的，致使公司、企业利益遭受重大损失的，将构成为亲友非法牟利罪。
如果与自己亲友有规模较大或数量较多的业务往来，建议予以充分重视。
建议关注各自公司的章程、内控制度尤其是关联交易制度、内部采购制度和流程，根据具体情况设置相应的措施或安排，如关联董事/监事回避、充分向管理层披露亲友关系、完善供应商招投标流程等。
3. 徇私舞弊低价折股、出售国有（企业）资产罪
犯罪主体从国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员扩大到了其他公司、企业直接负责的主管人员。这个罪名的犯罪主体虽然没有明确为董、监、高，但能够处置公司资产或股权的“主管人员”，在私营企业中，通常都是在公司具有决策权和话语权的董、监、高级别的人员。
上述人员徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，将构成徇私舞弊低价折股、出售国有（企业）资产罪。
建议在资本运作或处置公司资产过程中加倍审慎，避免构成徇私舞弊低价折股、出售国有（企业）资产罪。
二、新公司法下董监高的合规义务
1. 忠实和勤勉义务的原则性规定（新公司法第一百八十条）
监高对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。
董监高对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，和董事负有同样的忠实和勤勉义务。
2. 董事、董事亲友如何与公司交易——忠实和勤勉义务的具体体现
董监高自己或者近亲属，无论是直接还是间接，或者是通过其直接或者间接控制的企业与本公司交易，应当向公司报告并根据章程规定经董事会或者股东会决议通过（新公司法第一百八十二条：关联交易）。
董监高不得为自己或他人谋取属于公司的商业机会，除非（1）公司根据章程经董事会/股东会批准；或（2）根据法律、法规或章程规定，公司不能利用该商业机会（新公司法第一百八十三条：谋取商业机会）。
董监高未按章程经董事会/股东会批准，不得自营或为他人经营与公司同类业务。（新公司法第一百八十四条：同业竞争）
违反前述规定在一定的条件下可能构成“非法经营同类营业罪”或“为亲友非法牟利罪”。
3. 董事承担的潜在赔偿责任
董事会资本充实责任。董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前述义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。除非董事可以证明本人就此不负有责任，否则任何一个董事都可能被追究赔偿责任。
抽逃出资制度。股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事应当与该股东承担连带赔偿责任。换言之，如果董事配合股东抽逃投资或者明知股东抽逃出资而不反对，都可能承担连带赔偿责任。
财务资助制度及董监高责任。他人收购本公司或者母公司股份时，如须公司提供财务资助，必须合法合规，否则负有责任的董事需承担赔偿责任。
违法分配利润的董监高责任。违反公司法分红，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
违法减资的董监高赔偿责任。违反公司法减资，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
董事作为清算组成员时的清算义务与责任。未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，董事应当承担赔偿责任。
董事对第三方造成损害的赔偿责任。董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
三、 董监高如何合规履职及如何避免构成私营企业董监高履职三罪
购买董事责任保险是重要的风控措施，但是任何一种董事责任保险都有适用的限制，譬如故意、重大过失或者欺诈等行为造成的损失以及刑事罚金、行政罚款等一般不属于董事责任保险的赔偿范围。因此，即使购买董事责任保险，也必须在合规范围之内履职。
充分熟悉和了解本公司的章程、决策机制、内控制度，充分知晓自身的职责范围及边界。
审阅股东出资证明等资料，对股东出资核查。就核查发现的问题由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资并留痕。
对任何可能构成抽逃出资、违规财务资助、违法分红、违法减资的事项应当审慎核查交易以及相关资料，确保其真实、准确、完整、合规。
根据清算相关法规以及章程的要求，及时履行清算义务人责任。
对所有履职行为尽量留痕。
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