丈夫婚内出轨与他人生育子女，能告他重婚罪吗？

《中华人民共和国刑法》第二百五十八条【重婚罪】有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
这里的重婚，指已经拥有法律或者事实上的配偶的人，在没有解除该配偶关系之前，又与他人结婚 ( 包括法律婚和事实婚) 的行为，包括“法律婚+法律婚”、“法律婚+事实婚”、“事实婚+ 法律婚”、“事实婚+事实婚”四种表现形式 。那么婚内出轨与他人生育子女，是否会构成重婚罪呢？下面我们通过两件公开的自诉案件进行分析。
案件检索一
案件来源太仓市人民法院（2018）苏0585刑初747号刑事判决书
自诉人唐某以被告人RobertGreupink、向某犯重婚罪向法院提起自诉，自诉人唐某诉称，其与被告人RobertGreupink于2007年7月12日登记结婚，婚后育有一子。2015年被告人RobertGreupink被证实出轨，频繁以出差名义前往扬州。2017年12月被告人RobertGreupink与被告人向某公然以夫妻名义购房同居，并对外公开以夫妻名义相称共同生活，于2017年底非婚育养一女。综上，自诉人认为被告人RobertGreupink、向某已经构成事实上的重婚，请求法院以重婚罪追究其刑事责任。
被告人RobertGreupink辩称其没有与被告人向某共同居住生活，也没有以夫妻名义共同生活过，其不构成重婚罪。
被告人向某辩称其没有要求过被告人RobertGreupink与其共同生活，其与RobertGreupink也没有讨论过婚姻的问题，其行为属于违反社会主义道德，但不构成违法，更未触犯刑法。
经法院审理查明，自诉人唐某与被告人RobertGreupink于2007年7月12日登记结婚，自诉人唐某于2007年10月19日生育一子。2015年左右，被告人RobertGreupink结识被告人向某，后二人发生了不正当男女关系，被告人向某于2017年8月19日生育一女。上述事实，有自诉人及被告人提交的微信朋友圈截图、车票、结婚证、出生医学证明、受理案件通知书等证据，另有自诉人及被告人在庭审中的陈述予以证明。
法院认为，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，构成重婚罪。本案争议焦点在于自诉人唐某提交的证据是否足以证明被告人RobertGreupink、向某构成重婚罪，经查，相关证据可证明被告人RobertGreupink与被告人向某存在婚外情并育有一女，但尚不足以证明被告人RobertGreupink与被告人向某以夫妻名义共同生活，故自诉人控诉的重婚罪不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、被告人RobertGreupink无罪。二、被告人向某无罪。
案件检索二
案件来源常州市武进区人民法院（2017）苏0412刑初369号刑事判决书
自诉人孙某诉称：自诉人与被告人孙某于xxxx年x月x日登记结婚，婚后未生育子女，婚后感情尚可。后被告人至广西玉林市工作，与另一女子冯某长期租住于广西玉林市某小区，以夫妻名义共同生活，并于2016年8月在广西玉林市第一人民医院生育一子。被告人的行为构成重婚罪，请求依法追究被告人张某的刑事责任。
被告人张某承认自己对婚姻不忠，辩称因自己迫切需要孩子才租房照顾怀孕的冯某，但未对外宣称自己与冯某是夫妻关系，不属重婚。
经法院审理查明：自诉人与被告人于2009年9月9日登记结婚，婚后未生育子女，婚后感情尚可。2015年5月，被告人张某作为江苏某公司员工被单位派至广西玉林市工作，后结识玉林市第一人民医院女职工冯某，两人于2016年起长期租住于玉林市某小区，以夫妻名义共同生活，并于2016年8月14日在玉林市第一人民医院生育一子。
上述事实，有自诉人提交、并经法庭质证、法院认证的下列证据予以证明：
1、自诉人与被告人的结婚证，证明两人于xxxx年x月x日登记结婚。
2、玉林市第一人民医院出具的冯某住院生育病历资料、《出生医学证明》等书证，证明冯某于2016年8月14日在该院生育一子，相关病历资料上显示被告人张某在与产妇冯某关系栏填写的是丈夫等事实。
3、证人周某（系玉林市某小区物业管理员）的证言笔录，证明被告人张某与一女子于2016年租住于玉林市某小区，租了差不多一年时间，张某交过几次物业费，其见过他俩在小区内散步，认为他俩是夫妻关系等事实。
4、证人文某的证言笔录，证明其从2016年9月初在“饿了么”快餐玉林分部当配送员，经常接到玉林市某小区的快餐配送单，见到张某与冯某住在同一套房里，认为他俩是夫妻等事实。
5、证人冉某（江苏某公司员工）的证言笔录，证明其在玉林市工作时和张某是单位同事，其曾到张某和冯某租住的玉林市某小区吃过饭，张某说他“老婆”冯某在玉林市第一人民医院当护士，其以为他们是夫妻关系等事实。
6、证人秦某（玉林市第一人民医院烧伤科护士）的证言笔录，证明其和冯某曾是玉林市第一人民医院烧伤科同事，2016年8月，冯某在医院产科生孩子时，其和科里很多护士都去看望庆贺，看到张某和他妈妈都在照顾冯某，认为张某和冯某是夫妻等事实。
7、被告人张某当庭供述：其与冯某发生性关系后冯某怀孕了，为照顾冯某，其于2016年1月租用了玉林市某小区，租期一年，其与冯某二人住在该处。冯某于2016年8月14日在玉林市第一人民医院生下儿子，在相关病历资料上，其在与产妇冯某关系栏填写的是丈夫等。
法院认为，被告人张某有配偶而与他人以夫妻名义共同生活，其行为已构成重婚罪。自诉人指控被告人张某犯有重婚罪，罪名成立，本院予以支持。关于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，经审理认为，被告人张某与冯某二人租房同居近一年并生育一子，居住小区物业工作人员、张某和冯某单位同事等证人证言均认为他俩是夫妻，且张某在冯某生育的病历资料上也自认其与冯某系夫妻关系，综上，被告人张某与冯某二人持续、稳定地共同居住，以夫妻关系相对待，周围群众也认为该二人是夫妻，事实上形成了夫妻间人身关系的共同生活，被告人张某在与自诉人孙某婚姻关系存续期间，又与冯某以夫妻名义共同生活，其行为符合重婚罪构成要件。故被告人及其辩护人称被告人张某的行为不构成重婚罪的意见本院不予采纳。为严肃法制，惩治犯罪，维护社会主义婚姻家庭一夫一妻制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十八条之规定，判决如下：被告人张某犯重婚罪，判处有期徒刑六个月。
律师小结
通过上述两个重婚罪的自诉案件可以看出，婚内出轨与他人生育子女，如果没有证据证明“以夫妻名义共同生活”，依然不能构成重婚罪。“以夫妻名义共同生活”作为认定构成重婚罪的要件之一，但该成立要件过于抽象，需要明确以下两点：
其一，确定存在公开而非隐蔽的同居生活的事实。同居生活是前提条件，缺乏同居事实，不可能成立事实婚姻。即便公开以夫妻名义相称，如果一直未同居生活，也无法成立事实婚姻。
其二，强调共同生活中夫妻的名义。即双方之间以夫妻相待，对外以夫妻相称，且群众也认为其是夫妻。所谓“群众认为其是夫妻”，生活或工作在其周围的群众认为其是夫妻。
特别注意
重婚罪中后婚与其他同居行为的区别
同居，即为不具有婚姻关系的男女双方持续、稳定的同居生活。根据男女双方是否有永久共同生活的意愿，系区别婚姻关系与非婚同居关系的关键因素。虽然同居关系也存在一些与婚姻类似的外部特征，但同居双方都只打算暂时的生活在一起，亦不希望夫妻权利义务关系在男女双方之间产生，这样的两性关系不能构成婚姻关系。从根本上看，婚姻与非婚姻的判断标准，必须要考量男女双方的外在行为，简单来说如果男女双方的外在行为足以让一定范围内的普通民众认为双方存在婚姻关系，则可以认定婚姻关系的成立。这里的公开并不要求获得社会多数人的承认，只需要周围一定范围内的人认为通过男女双方的外部行为考量双方之间系婚姻关系即可。
律师建议
自诉案件中，被害人有无证据证明其配偶与他人以夫妻名义共同生活往往决定是否构成重婚罪，可以通过下列方式来寻找证据：
★一找同居生活的时间。重婚者有以终身共同生活的目的，因而同居生活往往较为持续和稳定，同居生活的时间往往较长，可以通过询问邻居、物业等以及由居委会、村委会出具证明等；
★二找有无固定住所和共同经济生活。重婚者为了拟制正常的夫妻关系，存在长期提供另一方固定生活费用、日常生活用品乃至价值较大的汽车、住房等；
★三找对外有无以夫妻身份处事。如以夫妻身份参加社交活动、购买或者租赁住房或以夫妻身份偿还共同债务、申报户口等；
★四找有无缔结婚姻的仪式。如举办婚礼、宴请亲友、拍结婚照、领取结婚证等；
★五找有无生育子女。如生育记录、出生医学证明、户口登记情况。