被骗参与盗墓，一审被判三年，二审改判一年

【案情简介】
2014年3月份的一天，在西安市的张某给何某打电话说有一个好活能挣钱，迫不及待的何某次日一早就坐火车从宝鸡某县赶至西安，被张某接到李某家里。因当天下雨，何某就在李某家里住着。第三天晚上12点后，李某开面包车将何某、杨某和张某拉到西安东郊一处盗挖过的古墓葬，让车上的人进入古墓盗坑，清理挖过的坑道，从中寻找文物。何某不愿进去，被李某呵斥后，不得不跟着其他人进入盗墓清坑。当晚，从盗洞中清理出一根支撑编钟的青铜杆子和一个鎏金编钟底座，后被李某拿走出售，何某未分得赃款。
2018年3月，公安机关在侦破其他盗掘古墓葬犯罪案件中，发现何某的犯罪线索，5月7日，何某被刑事拘留，5月18日被逮捕。9月10日，被诉至咸阳市中级法院。
因何某参与盗掘的古墓葬经鉴定为汉代古墓葬，具有重要的历史、科学和艺术研究价值。一审判决被告人何某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。
【律师工作】
何某不服一审法院判决，通过其家属委托陕西至正律师事务所张敏学、王伟律师担任其二审辩护人。
辩护人接受委托后，立即到法院查阅一审全部卷宗资料，会见被告人何某，经认真研究案卷证据材料及一审判决，在上诉期限届满前，帮助何某书面提起上诉。
根据一审判决认定的事实及适用的法律存在的问题，提出了二审辩护观点：
（1）何某的行为在共同犯罪中所起的作用系主犯还是从犯？一审认为，何某参与了下盗洞清坑的犯罪行为，在共同犯罪活动中起主要作用，系主犯。辩护人认为，根据同案其他被告人的供述、证人证言及相关证据，能够认定何某没有参与探寻要盗掘的古墓葬、准备工具、组织盗墓、销售文物、分配赃款等盗掘古墓葬的重要犯罪事实。被拉到盗墓现场后，不愿进入古墓，被李某呵斥后，才进入已被盗掘的墓葬，与其他人共同在未回填的盗洞中清理坑道寻找文物。从盗墓现场回到住处的第二天一早就返回老家，不再参与盗墓行为。事后，何某积极回家，离开其他盗墓同伙，证明何某是被动参与的事实。综合所有证据来看，何某的犯罪行为在共同犯罪中明显起次要作用，应属从犯。一审法院查明的事实与证据不符，致从犯情节没有被认定。
（2）根据何某的犯罪行为及一审判处的三年有期徒刑，量刑是否过重？刑法第三百二十八条第一款规定，犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。一审认为，何某具有自首情节，自愿认罪，有悔罪表现，又系初犯，依法可予从轻处罚。一审法院没有认定何某的从犯情节，但认定犯罪情节较轻，而且还有自首情节的情况下，适用法律量刑时，却没有在三年以下量刑，而是顶格判处有期徒刑三年，量刑明显过重。
因二审法院对本案采用书面审理，辩护律师积极与审理案件的主审法官交流，分析一审判决存在的问题，及本案的事实及适用法律，提出辩护意见。
【裁判结果】
辩护人结合法律事实的认定及适用法律存在的问题，提出的辩护意见全部被二审法院采纳。陕西省高级人民法院宣判上诉人（原审被告人）何某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年并处罚金3000元（已缴纳）。从而做到了罪当其罚，取得了良好的辩护效果。