在司法实践中，借用资质关系（挂靠）中实际施工人的权利主张路径，争议不断，争议的焦点在于，挂靠的实际施工人是否可以直接向发包人主张权利。
- 挂靠的实际施工人基于合同关系向其合同上手即被挂靠人主张权利，从程序性诉讼权利来讲，是没有争议的，也是法律关系的自然结果，此处不再赘述。
2.《建设工程司法解释（一）》第43条虽规定实际施工人可要求发包人在未付工程款范围内承担责任，但该规定主要针对转包和违法分包情形，挂靠关系中的实际施工人难以直接依据该规定主张权利。这就延伸出，发包人是否明知实际施工人是否基于挂靠关系而实际施工的行为，对挂靠人向发包人主张权利具有决定性影响。 - 根据2022年1月7日最高人民法院民一庭官方微信公众号上发布的法官会议纪要，明确指出在无资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与发包人订立合同的情况下，若发包人知晓或应知该借用资质的情况，则发包人与实际施工人之间构成事实上的建设工程施工合同关系，该合同因违反法律强制性规定而无效。若建设工程竣工验收合格，实际施工人可以请求发包人依据合同约定支付工程价款的折价补偿。
- 然而，在发包人对挂靠关系不知情的情况下，只说了挂靠人不得依据《建设工程司法解释一》第43条的规定向发包人主张权利，但对挂靠人的权利主张路径、请求权基础、权利维护等问题，被许多人奉为圭臬的“会议纪要”，始终语焉不详，或避而不谈，任由实践观点百花齐放。
- 但是，在《建设工程司法解释（一）》中，对这一问题提供了很好的解答：若发包人对实际施工人借用建筑企业名义不知情，且未能证明实际施工人与承包人之间存在挂靠关系的，则一般按转包处理，可以按照《建设工程司法解释一》第43条的规定处理，即发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。但遗憾的是，很多法院受前述会议纪要的影响，对该理解与适用一书中阐述的解决路径，似乎都弃之不用。
- 从目的解释角度，赋予实际施工人突破合同相对性的权利旨在保护农民工合法权益，解决拖欠工资问题。但该规定与合同相对性法理相悖，缺乏上位法支撑，且实践中存在诉权滥用现象。随着《保障农民工工资支付条例》的实施，农民工工资保护得到加强，追索劳动报酬的难度降低，因此对实际施工人突破合同相对性的适用范围，法院一般从严限制。
- 关于挂靠关系中的实际施工人是否可通过代位权主张权利，存在争议。《建设工程司法解释（一）》第44条仅规定转包合同和违法分包合同中实际施工人的代位权，未规定挂靠关系中实际施工人的代位权。然而，根据《民法典》规定，次债务人在符合法定条件的情况下均享有代位权。因此，在发包人对挂靠事实不知情的情况下，挂靠关系中的实际施工人可通过代位权向发包人主张债权，但是否得到支持需审查是否符合《民法典》中代位权的认定标准。
- 本文认为，挂靠关系存在于挂靠人与被挂靠人之间，发包人的知情与否，并不影响挂靠关系的认定。支付工程款是发包人的合同义务，发包人向挂靠人支付工程款并不损害其利益，未加重其履行负担。人民法院应根据施工合同的实际履行情况，综合平衡各方当事人的利益，允许挂靠人向发包人主张权利。实际施工人制度的设立初衷在于突破合同相对性，解决连环拖欠问题，若仍坚持合同相对性，则否定了实际施工人制度的存在意义。
综上所述，借用资质关系（挂靠）中实际施工人的权利主张路径如下： - 根据与被挂靠方之间的合同关系，向被挂靠人主张权利；
- 若发包人知晓或应知该借用资质的情况，则挂靠人可以基于事实合同关系向发包人主张权利；
- 若发包人不知借用资质的情况，也无证据证明实际施工人与承包人之间存在挂靠关系的，则一般按转包处理，可以按照《建设工程司法解释一》第43条的规定主张权利；
- 挂靠人可以按照《民法典》关于代位权的规定，行使代位权向发包人主张权利。