防水缺陷索赔及鉴定的庭审要点

笔者代理的一起国有单位之间防水施工质量纠纷案，历经三年的仲裁程序（包括质量鉴定、修复方案鉴定及修复造价鉴定），终于近期审结，经过我方律师努力争取，仲裁庭对我方主张的防水工程缺陷修复建安费用全部支持。本篇文章，结合该案对防水施工质量缺陷索赔及鉴定的主张要点进行简述：
一、根据防水工程部位区分保修期，来看能否提起质量索赔
法律规定了防水工程强制保修制度，《建筑法》第62 条第2 款规定：“建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目……”《建设工程质量管理条例》第40条第1款规定:“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间房间和外墙面的防渗漏,为5年……”
《2013版质量验收统一标准》附录B“建筑工程的分部工程、分项工程划分”的规定，地下防水工程属于地基与基础分部中的子分部工程，故地下防水工程属于地基与基础工程的组成部分，根据上述规定，防水工程如为地下防水，则属于地基与基础工程的组成部分，保修期应适用“（一）设计文件规定的该工程的合理使用年限”，如防水分项工程为外墙或屋顶等，则保修期应适用不低于5年的规定。
因此，在保修期届满后提请鉴定的话，将导致法院无法判定该工程质量问题的责任在于施工单位，从而认定司法鉴定意见不予采信。
二、律师启动工程质量鉴定的时候，须注意提交的证据是否达到足以启动鉴定的证明标准
在被承包人诉请支付工程价款的时候，发包人很多时候会以“工程质量”出现问题作为抗辩或反诉的理由，并极有可能申请启动工程质量的鉴定。但很多律师不知道的是，工程质量鉴定的前提是须提交初步证据证明工程质量存在问题。
根据通说，民事诉讼中的证明标准由高到低排序，可分为五类：第一，排除合理怀疑，适用于涉及欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或赠与的待证事实的证明；第二，高度可能性，适用于实体事项的本证证明；第三，优势盖然性，适用于程序事项的证明；第四，真伪不明，适用于实体事项的反证证明；第五，低度盖然性，适用于原告所需要完成的初步证明。而启动工程质量鉴定的证明标准是达到第五——低度盖然性要求。
在承包人提供证据证明工程经竣工验收合格的情况下，根据《民法典》第及《施工合同司法解释（一）》的相关规定，裁判者有理由对“建设工程质量合格”这一待证事实的存在产生高度确信，即第二——高度可能性，若发包人仅否认“建设工程质量合格"这一待证事实，却未能提供相应证据证明“建设工程质量不合格”，则难以推翻裁判者根据竣工验收合格报告形成的“建设工程质量合格”的心证，无法说服裁判者启动鉴定程序是必要的。
如在最高人民法院（2020）最高法民终982号案中，法院认为:“因发包人未提供证据证明案涉工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的初步证据，且质量监督部门已经对工程质量作出监督检查，案涉工程实际使用并网发电近四年时间，结合现场勘察情况，一审法院对发包人提的对案涉工程质最进行鉴定的申请未子准许，并无不当。发包人关于一审法院未支持其鉴定申请、程序违法的上诉主张，理据不足，不予支持。”
又如新疆维尔自治区高级人民法院（2021）新民终323号判决书认为:“关于质量鉴定，因案涉工程属于未完工工程，尚未进行竣工验收，但承包人提交了混凝土灌注桩钢筋蔽工程、进场材料报验、土地工程报验等监理验收记录，经监理单位确认，证明承包人完成的工程符合监理验收标准，且发包人并未就案涉工程存在质量问题提交初步证据，一审法院对其质量鉴定的申请未予准许并无不当。”
再如笔者代理的本案中，发包人（我方）在工程竣工后提起了防水施工质量的索赔诉请，我方提交的初步证据包括：地下室漏水视听资料、发包人催办承包人维修渗漏的发函、双方就渗漏维修进行协商的会议纪要等，同时笔者比对设计图纸与承包人结算资料（防水部分）以及承包人提交的《防水工程分包合同》，发现结算资料及分包合同未见设计图纸中的防水砂浆层工序。因此，可以初步证明对方防水工程存在质量缺陷。以此成功实现了防水施工质量鉴定的启动，鉴定机构通过鉴定发现：某些外墙构造层缺失防水砂浆、抗渗结晶层或防水卷材，个别墙体混凝土内部夹杂建筑垃圾等问题导致漏水，事实证明承包人防水施工确实存在问题。
三、防水工程质量鉴定机构资质及其人员资格要求
对于工程质量鉴定机构的资质要求，全国各地规定不尽相同。通常来说，根据《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国认证认可条例》》以及《检验检测机构资质认定管理办法》等规定，从事司法鉴定的工程质量鉴定机构应有经过认证的检测实验室，即工程质量鉴定机构必须取得工程质量检测资质。另外一个便是工程质量鉴定资质，部分地区也称之为“房屋安全鉴定资质”
当然，从事工程质量的鉴定人员也应具备相应的工程类执业注册资格。并且，根据《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》(国发〔2021〕7号)内容，“证照分离”改革中也只涉及到了工程造价甲、乙级鉴定资质认定的取消问题。并未涉及到工程质量鉴定机构相关资质的取消。虽然从未来长期角度来看，国家对于该机构资质的放开是必然趋势，但目前相当长一段时间内，工程质量鉴定机构的相关资质要求仍会存在，并不会被分离。
如北京市高级人民法院关于司法鉴定、评估、拍卖等机构申请进入“北京法院对外委托专业机构名册”的公告中对建设工程质量检测机构入库的要求为：建设工程质量检测机构应具备行业主管部门颁发的建设工程质量检测资质证书(其中综合类需甲级资质)。广东法院司法委托入选专业机构的基本条件为房屋质量安全鉴定类:具备独立法人资格和行业主管部门颁发的有效资质、具备CMA 计量认证、高级工程师1名以上、中级工程师4名以上、一级注册结构师1名以上、注册鉴定员4名以上、注册资本人民币 500万元以上、机构成立时间6年以上、有良好的业绩和依法纳税记录、6 年内无违法违规记录。江苏省高级人民法院关于确定鉴定机构的意见中要求《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》所列的法医、物证、声像资料类司法鉴定机构，或符合相关行业资质等级标准的其他鉴定机构，可以自愿进入委托鉴定机构电子信息平台。
关于防水质量鉴定方面，虽然不需要专门的防水司法鉴定资质，但笔者认为该鉴定机构至少须具备富有防水技术知识的鉴定人员及防水鉴定经验，否则对于防水这么专业的司法鉴定将难以胜任，但该要求并未作为人民法院委托鉴定的必要条件。但在仲裁程序中，有的仲裁机构在委托鉴定机构时，交由双方当事人共同推荐，然后再由双方协商在推荐名单中进行选任，选任不成的由仲裁庭根据鉴定机构的技术能力进行选定。所以在这样的程序中，建议当事人推荐具备丰富防水鉴定经验的机构。
四、防水工程质量鉴定依据
当合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准时，应当以合同约定的质量标准作为鉴定依据；合同约定的质量标准低于国家规定的强制性标准，应当先判断合同有效性，再判断是依据国家规定的强制性标准，还是按照合同约定标准进行鉴定。
国家标准、规范；标准、规范不仅提供给我们质量标准，也提供给我们相关检测规程，如：
（1）地下防水工程：《地下工程防水技术规范》(GB 50108 - 2008)、《地下防水工程质量验收规范》(GB 50208-2011)、《人民防空地下室设计规范》(GB 50038 - 2005)等；如涉及到地下基础混凝土施工质量导致漏水，还须适用《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB 50204-2015)、《普通混凝土长期性能和耐久性能试验方法标准》(GB50082-2009)等。
如笔者代理的本案中，经检测发现个别芯样存在贯通砂质层，局部外墙水平施工缝位置混凝土不密实，混凝土内部夹杂编织袋、毛毡等垃圾，局部外墙混凝土存在裂缝、孔洞等质量缺陷。既不符合混凝土结构质量规范，又不符合地下防水质量规范。鉴定过程中，鉴定机构还对混凝土的抗渗等级进行了检测。
（2）建筑外墙防水工程：《建筑外墙防水工程技术规程》(JGJ/T 235 -2011)。
（3）屋面工程防水与密封：《屋面工程技术规范》(GB50345 -2012)、《坡屋面工程技术规范》(GB 50693 -2011)、《屋面工程质量验收规范》(GB 50207-2012)等规范。
（4）住宅的室内防水工程：《住宅室内防水工程技术规范》(JGJ 298 - 2013)。
五、防水工程质量检测
防水工程质量检测是基于双方认可的鉴定方案（由鉴定机构出具），由鉴定机构进入施工现场对防水材料以及工程实体质量等进行的检测。
质量鉴定与质量检测的区别与联系：检测主要限于材料或结构的测量数据，而鉴定则要在检测的基础上给出可靠性结论；质量检测是质量鉴定的重要手段，为获得质量鉴定结论，除了检测外，还需要结合设计图纸复核、实物外观检查、内页资料查验等情况来综合判断。
质量鉴定机构可否转委托质量检测机构的问题，质量鉴定机构无权另行委托第三方完成检测工作，其自身应具备检测条件及能力，并独立完成包括检测在内的鉴定工作。
质量检测同样需要适用强制性法律规范，例如随机取样，随机根据《钻芯法检测混凝土强度技术规程》：芯样应随机抽取，据此由申请鉴定人单方确定的芯样不具备这一要求，不可作为检测对象，由此生成的鉴定报告不具有公正性及信服力。因此，在现场检测的过程中，特别是存在现场取样的情形下，建议双方当事人可以到场进行监督。
六、防水鉴定报告出具过程中律师的作用
防水工程质量争议解决与修复一般应分三个阶段解决，分别为：质量鉴定、修复方案的出具或鉴定、修复费用鉴定。
防水质量鉴定，不应作出合格或不合格的鉴定意见，而应作出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见，当建设工程质量不符合要求时，应按照相关标准的要求进行处理。对于该问题，律师须重点关注。
质量鉴定资质不同于修复方案出具的资格，修复鉴定的出具需要有设计能力，因此,在当事人双方自行协商选定机构出具修复方案时,可以选择由原设计单位或有相应资质等级的设计单位出具。修复方案要基于原施工图纸、施工技术标准及工程的现有质量缺陷,经过与原设计图纸和施工技术标准比对,能够满足原施工图纸和施工技术标准,存在技术上的可行性和经济上的合理性。只要该机构具有相应设计资质,即使其不具有司法鉴定资质,并不影响方案的有效性。
如最高院(2014)民电932号认为,即使双方协商选定进行质量问题加固设计的机构不具备司法鉴定资质,但由于其具备相应的设计资质,对涉案专业问题有能力发表专业意见,且经双方当事人共同选定。因此其出具的加固设计方案仍然有效,可以作为证据。
很多情形下，渗漏水修复的造价费用远高于防水修复原造价，究其原因主要在于：漏水会导致除防水部位的其他分项工程的破坏，如电气、室内装修装饰部分等等，对漏水进行修复，不仅需要铲除原装饰物等，而且修复的施工工艺更为复杂，还需要按照原装饰进行恢复。因此造价较高。对于修复造价高于原造价的合理性判断，可以参照笔者于2024年7月10日在“海坛特哥”公众号上发表的《修复造价高于原造价的裁判思路分析》一文作为参考。
七、防水修复造价中关于间接费的主张
一般来讲鉴定修复造价报告仅指建安成本费，建设工程其他费（又称二类费：包括设计、审计、监理费、招标费等），及修复改造工程不可预见情况费（不可预见费又称为预备费，是指考虑建设期可能发生的风险因素而导致的建设费用增加的这部分内容。按照风险因素的性质划分，预备费又包括基本预备费和涨价预备费两大种类型，一般为3-5%总价）等是否可保护在主张的范围内，实践中存在一定争议。
一种观点认为：作为国有企业，可能需要遵循严格的采购和招标程序，以保证资金使用的合规性和透明度。如果质量修复费用达到了公开招标的金额，产生相关的招标代理费、清单及控制价格编制费、工程监理费、竣工结算审计费等是符合正常的程序和要求的。 另一种观点认为：鉴定造价一般不考虑招标的下浮率，实际如果招标的中标价会低于鉴定价。
对于该问题，笔者倾向于认为：设计费、审计费、招标费被支持可能性很小。因为修复鉴定的出具需要有设计能力，具备专业的施工队伍可依据修复方案通过深化设计、直接编制施工组织技术方案，进行修复作业，不必再聘请专业的设计单位编制施工设计；关于审计费，审计相关费用不属建设工程其他费的组成部分，申请鉴定人为内部管理需要所发生的此类费用，不应计入修复费用。招标费通常指的是招标代理费，该费用由中标人承担，招标人（即建设方）不承担该费用，因此无法被支持。
另外，关于监理费的主张，一是要看是否依据真实发生（一般庭审环节中很难已经发生），二是要看是否达到依法必须监理的金额。如果尚未发生且已经达到必须监理的金额，可试着在发生后在另案进行主张。
八、防水缺陷导致的间接利益的主张
防水质量问题一般会引发间接损失，如房屋无法正常使用导致的空置损失，房屋无法正常出租导致的租金损失或无法正常开业导致的经营损失，该等损失是否会被支持？
若因质量有问题无法如期将房屋或门面出租，当事人就会有预期利益租金的损失。关于是否可以与案外人租赁合同中租金数额作为损失依据这一问题的讨论，实践中存在争议，有的法院并不采信物业公司的证明或者当事人与案外人订立的房屋租赁合同。如（2018）粤03民终20755号案中，一审法院认为，恒泰公司、陈思蓓双方约定装修工期为52天，恒泰公司拖延了4.5个月才交付陈思蓓使用，已构成违约，陈思蓓主张房屋租金损失，理由成立。但陈思蓓主张按照6000元/月的标准计算租金，仅凭物业公司的证明，明显证据不足，一审法院根据涉案房屋的状况（商业商品房、高层、77.76平方米）酌定按照同期同路段房屋租赁指导性租金标准计算租金。按此计算，4.5个月的租金为3149.28元（9×77.76×4.5）。本院予以认可。但有的法院会结合当事人提供的租赁合同及其他证据加以认定，如最高人民法院（2016）最高法民再367号民事判决书中，法院认为：“因案涉工程系双庆公司作为厂房使用，渝万公司的迟延履行将造成双庆公司损失，该损失不以双庆公司实际向案外人承租厂房为条件。即使双庆公司未向案外人承租厂房，案涉工程按约定完工对双庆公司也有利益。同理，迟延完工会对双庆公司造成损失，如厂房出租损失等。在此前提下，二审法院以双庆公司提供的租赁合同所计算出的租金单价为损失的参考依据，并将该价格与B厂房所在地的同期市场租金行情相比较，在确定该租金单价并未高于同期市场价格的前提下，确定租金平均值为11.56元/平方米/月，以该标准计算双庆公司因迟延完工所遭受的损失，并无不当。”
而对于经营收益的损失，一方面需要与工程质量问题有直接的关联，另一方面发包方自身也有防止损失进一步扩大的义务。如在（2016）粤03民终4770号中，法院认为：关于柏悦公司主张的无法正常经营的损失，原审法院均不予认可，因为：一、柏悦公司作为KTV及餐厅的经营者，其经营的目的在于获取经营回报，涉诉工程为空调安装工程，柏悦公司因空调系统的质量问题即完全停止经营，不符合常理。二、即便澳达斯公司的涉诉工程存在质量问题严重影响到柏悦公司的经营，柏悦公司亦可采取其他措施对涉诉工程进行修护而防止损失扩大。本院予以认可。总体而言，法院对间接损失的支持持比较严苛的态度。