两起涉正当防卫案例研究

2017年6月23日，山东省高级人民法院对于饱受舆论争议的“于欢案”作出二审判决：上诉人于欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年，对于许多人来说，这是一个令人满意的判决结果，很多人认为这算是人民意志和法律公正的胜利。但是也有不同的声音认为二审判决在法理上继承了一审的错误，法律适用不当。以下摘自中国司法案例网上对于两起涉及正当防卫的案例评析， 试图研究正当防卫和故意伤害的认定问题。
基本案情
2013年12月31日23时许，被告人马超因家务琐事，与女友王赟在德州市德城区湖滨南路阳光花园新天地北侧十字路口东南角处发生争执。后王赟打电话叫来杨友，杨友到后与马超发生肢体冲突，两人被王赟劝开后，杨友又打电话叫来被害人邓冠超，邓冠超遂和卢振、谷国霆赶到现场。到现场后，邓冠超、杨友、卢振遂与马超打斗。打斗过程中，马超见邓冠超掏出随身携带的折叠刀，遂抓住其手臂，用邓冠超手中的折叠刀连刺邓冠超背部、胸部两刀。邓冠超被送往医院，经抢救无效死亡。山东省德州市中级人民法院于二2015年5月27日作出（2014）德中刑一初字第26号刑事附带民事判决，以被告人马超犯故意伤害罪，判处有期徒刑10年。宣判后，原审被告人马超以“原审判决认定其持刀刺中被害人证据不足，且不能排除合理怀疑，其在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，可以实行无限防卫，其行为是正当防卫，不构成犯罪”为由提出上诉。2016年1月27日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁刑二终字第72号刑事附带民事判决书，认定上诉人马超在遭受不法侵害实施防卫行为过程中，夺刀反刺侵害人邓冠超二刀，并造成不法侵害人邓冠超死亡的严重后果，其行为属于防卫过当，已构成故意伤害罪，但应当依法减轻处罚，判处有期徒刑8年6个月。
案件评析
（商浩文，中央财经大学法学院讲师、博士后研究人员）
1997年刑法典修正时，将防卫过当的标准由原先的“超过必要限度造成不应有的损害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。其实，立法修改的目的非常明显，正是考虑到了必要限度的模糊性，增加“明显”二字作为防卫过当是否超出必要限度的判断基准，意在明确和放宽正当防卫的成立标准。[1]因而从刑法修正的立法原意来看，对于防卫过当限度条件的掌握不能过于严格。在具体案件中，需要从一般人的观念出发，考虑一般人的可能认识，设想具有通常理解能力的第三人处于防卫人当时的境地，是否会做出相同或类似的选择，是否存在选择强度较低且又能有效制止不法侵害的其他防卫措施的可能[2]。如果有这种可能，行为人选择了防卫强度较大的行为，此时方可认定为“明显超出必要限度”。因而在具体案件的判断中，行为人在确实具有防卫的必要性的基础上实施防卫行为，如果防卫行为本身的强度与不法侵害强度基本相当，或者甚至小于不法侵害的强度，如果造成重大损害结果，不能认为是“明显超过必要限度”。如果防卫人采用强度较小的行为就足以制止不法侵害时，却采用了明显不必要的强度更大的行为并造成了重大损害的结果，此时就可以认定为“明显超出必要限度”。
在本案中，杨友与马超发生肢体冲突后，被王赟劝开，杨友又打电话叫来邓冠超，邓冠超等三人到达现场后，伙同杨友围殴马超，特别是打斗过程中，邓冠超掏出随身携带的折叠刀。此时，邓冠超伙同他人围殴马超，其行为构成对马超的不法侵害。马超为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，特别是面对邓冠超掏出随身携带的折叠刀，此时可以采取制止不法侵害的防卫行为对马超进行反击。但是，马超夺取邓冠超的刀具后，“严重危及人身安全”的不法侵害的危险已经趋于消灭，此时的不法侵害（一般的殴打）并不能达到“严重危及人身安全”的程度。尽管此时，邓冠超等人对马超的不法侵害仍然是存在的，但是该不法侵害已不足以达到“严重危及人身安全”的程度。然而，马超夺取邓冠超的刀具后反刺邓冠超二刀，并造成邓冠超死亡，较于不法侵害人此时的不法侵害手段及程度，马超防卫行为已明显超过了必要限度，属于防卫过当。
在本案中，还涉及到刑法典中关于无限防卫权的理解和适用。上诉人马超及其辩护人也提出“马超在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪时，可以实行无限防卫，其行为属于正当防卫，不构成犯罪”。依据我国现行刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 从刑法典的规定来看，无限防卫的适用对象仅限于“正在进行”的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。“正在进行”即指这些严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始尚未结束、正在进行的过程中。但是，在此案中，虽然在殴打的过程中，邓冠超掏出随身携带的折叠刀，马超此时面临的是“严重危及人身安全”危险，但是马超夺取邓冠超的刀具后，“严重危及人身安全”的不法侵害的危险已经趋于消灭。可以说，此时的严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束。在此时，马超行使无限防卫权的时间条件已经不存在，不能符合刑法典中第20条第3款关于无限防卫权的有关规定。山东省高级人民法院作出认定上诉人马超防卫过当，以故意伤害罪定罪，依法减轻处罚，是符合防卫过当和无限防卫权的有关规定的。
基本案情
1999年12月初，因他人与王长钱存在经济纠纷，被告人李洪钧、王朴（已判刑）帮他人找王长钱要钱时与王长钱产生矛盾。同月17日18时许，李洪钧、王朴等人到济南市经二路120号原康南大酒店参加朋友王全的生日宴会，期间，王长钱与弟弟王长鲁（男，殁年34岁）、哥哥王长树、外甥杜振及韩强等7人来此找到李洪钧，王长鲁等人将李洪钧拉出酒店外对李洪钧实施殴打，王朴赶到酒店外欲上前拉仗时亦遭到王长鲁等人殴打。李洪钧打手势向王朴要刀子，王朴便将随身携带的折叠刀交给李洪钧，李洪钧持刀朝对方人员捅划，王长钱、杜振被划伤后逃离现场，李洪钧又持刀朝王长鲁面部及胸部连续捅划5刀，后与王朴乘出租车逃离现场。途中，李洪钧将水果刀扔掉。王长鲁经抢救无效死亡，经鉴定系被单刃锐器刺破心脏致心包填塞合并失血性休克死亡。一审法院认为，被告人李洪钧因琐事持刀故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为构成故意杀人罪，判处被告人李洪钧有期徒刑十三年。二审法院认为，上诉人李洪钧行为属于防卫过当，系又聋又哑人犯罪，依法应当减轻处罚，判处有期徒刑九年。
案件评析
（陈璇，中国人民大学法学院副教授）
本案主要涉及到正当防卫的两个问题，一是防卫与相互斗殴之间的区别，二是对防卫限度的认定标准。
1. 从我国审判实践的情况来看，对于双方先前存在某种纠纷的案件，一些法院之所以不承认行为人具有实施正当防卫的可能，是因为认定双方都是抱着加害对方的目的，故属于相互斗殴，任何一方均不享有防卫权。但是，事前的纠纷与正当防卫前提要件的存在与否并无直接关联。即便案件是由双方的争端、纠纷所引起，但任何一方都不具有非法侵害另一方的权利，任何一方对于对方所实施的不法侵害也不负有忍受的义务。因此，不能因为双方先前存在争端就否定防卫权的存在，更不能因为一方对另一方的侵害有所预见和准备就一概排除行为成立正当防卫的可能，而应当准确地分析究竟谁是率先发起不法侵害者。在本案中，王长钱、王长鲁等7人主动找到李洪钧对其实施围殴，面对这一不法侵害行为，李洪钧当然有权实施防卫。因此，一审判决仅将王长钱等人的殴打看作是纯粹“被害人有过错”的情节，而没有认定被告人李洪钧等人的行为具有防卫性质，明显存在错误；二审判决对此进行的改判是正确的。
2. 《刑法》第20条对防卫限度的判断设置了两个规定。一是第2款关于防卫过当的一般性规定，二是第3款关于特殊防卫权的规定。本案似乎可以区分为以下两个阶段：
（1）7人持械围殴阶段。由于《刑法》第20条第3款是关于防卫限度的注意性规定，故在判断防卫限度时，需要优先考虑第3款的规定。结合本案，应当考虑的问题是，王长钱等7人持砖块、棍棒等物殴打李洪钧，这是否属于该款所称的严重危及人身安全的“行凶”行为呢？刑法学界的通说认为，本款中的“行凶”是指足以造成他人重伤、死亡的暴力行为。二审判决承认，王长钱等人的殴打行为“危及李洪钧的人身安全”。根据获得证据证明的案情，当时，对方7人一起上阵持器械对李洪钧实施了高强度的频繁袭击，一直打得李抱头蹲在地上。从实施人数和打击力度上来看，该暴力已经远远超出了打一巴掌、扇一耳光、轻击一拳等一般性的殴打，至少具有造成李洪钧重伤的危险，此时应当承认被告人可以行使特殊防卫权。因此，李洪钧从王朴手中取得刀子向众侵害人捅划致其受伤的行为，完全处在正当防卫的限度之内。
（2）1人徒手殴打阶段。李洪钧在持刀捅划一番后，王长钱、杜振被划伤并逃离现场，其他人出于害怕也开始躲避，只有王长鲁继续脚踹李洪钧。这时，尽管不法侵害仍在继续，但其对于李洪钧人身安全的威胁已经出现大幅度降低。这具体表现为以下两个方面：第一，随着大批侵害人慑于防卫行为的威力而四散逃窜，侵害者的人数已经由原来的7人基本降低至1人；第二，王长鲁并未使用工具器械打击，而只是采取了脚踹的殴打方式。这就说明原来严重危及人身安全的暴力袭击已经减弱为一般的殴打行为。在特殊防卫权的适用前提已经消失的情况下，需要根据防卫限度的一般原理来加以分析。《刑法》第20条第2款对于防卫过当设置了两层限制：一是行为过当，即“明显超过必要限度”；二是结果过当，即“造成重大损害”。只有在防卫手段显著逾越必要限度的情况下，重大损害才能成为防卫过当的依据；反之，如果防卫手段并未明显超过必要限度，则即便出现了不法侵害人重伤、死亡的结果，也不能认定为防卫过当。在确定防卫是否“明显超过必要限度”时，不能简单、机械地对侵害行为与防卫行为的性质和强度进行比对，否则便会重蹈基本相适应说和唯结果论的覆辙。判断的关键在于，考察防卫行为是否属于当时情况下为及时、有效地制止不法侵害所必不可少的反击手段。换言之，如果行为人在当时情境下具有多种同等有效的防卫措施可供选择，那么他就应当选取其中对侵害人造成损害最小的那一种。就本案来说，在不法侵害已经减弱为单人实施的一般殴打行为时，李洪钧本可以刀刺对方非要害部位或者降低打击对方的力度，即足以制止住不法侵害。然而，他却反而进一步加大了反击的强度、选择了过于激烈的手段：其一，其捅刺行为直接针对王长鲁的面部及胸部，这均属于极端致命的部位；其二，他连续捅划王长鲁达5刀之多，其打击次数明显缺少节制。这基本上可以证明，李洪钧的反击已经显著超出了为制止不法侵害所必须的限度，并由此造成了被害人死亡的严重后果，当属防卫过当。