突破通道方掣肘，资金方如何变被动为主动？

银行、信托、保险、证券业的广泛合作催生了过往数年各类型通道业务的发展,而在现今强监管的语境下，通道业务受到较大的压缩和限制，多层嵌套通道业务已被全面禁止。尽管如此，通道业务在可预见的未来仍然会活跃在我们的视野中：一方面是因为监管规定并未全面封杀通道业务，通道业务仍保有一块自留地，另一方面因资管新规确定的禁止刚性兑付原则或将导致过往累积的大量通道业务纠纷在未来一段时间内集中爆发。
通道业务具体而言可分为三主体，资金方，通道方及用资方。资金方将财产交由通道方，由通道方与用资方签订业务合同，违约事件触发或合同期限届满后，根据合同相对性原则，应当由通道方向用资方主张违约责任并提起诉讼。然而，实践中大量存在通道方或因收取较低的通道费不参与主动管理、或因出于与底层用资方关系考虑不愿出面追究用资方责任，从而导致作为金融资产的实际提供方与风险承担方的资金方陷入被动。本文旨在讨论在通道方消极不配合的情况下，资金方变被动为主动的路径。
一、通道业务的基本模型
通常来说，通道业务由资金方提供资金与投资标的，并实质承担投资活动中所产生的信用风险与市场风险，作为受托人的通道方仅收取一定通道费，不进行主动管理。资金方往往“垂帘听政”，位居幕后对通道方“发号施令”，通道方根据资金方的指令操作金融资产。
二、资金方变被动与主动之路径
面对用资方的违约行为，通道方作为合同主体怠于采取法律措施将给出资方维权造成掣肘。委托人若想突破合同相对性维权或寻求司法救济，首先需要寻求其与融资人法律上的联系，以便成为适格的权利及诉讼主体。本文结合相关判例，从事后控制及事前预防的角度讨论两种可行的建立资金方与用资方法律联系的思路。
1、债权转让或权益转让
《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。
业务违约条款触发或合同提前终止后，若通道方不愿直接出面，可通过权益转让的方式将业务合同项下的权利义务整体转让给出资方，出资方继而取得诉讼主体资格。
实操中，若作为通道方的资产管理公司及信托公司不愿直接诉讼，通常会宣布提前终止资产管理计划或信托计划，配合权益转让通知等方式，按现状将受托财产交还给委托人。这一操作方式可在我国信托制度中找到依据：《中华人民共和国信托法》第五十四条规定，信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人，信托公司在信托提前终止或期限届满终止后需将信托财产返还委托人；第三十二条规定，清算后的剩余信托财产，应当依照信托合同约定按受益人所持信托单位比例进行分配。分配方式可采取现金方式、维持信托终止时财产原状方式或者两者的混合方式。即，通道方可将委托资产投入底层项目后形成的财产性权益，包括抵押物的处置权益，通过“权益转让”通知等方式直接返还出资方，进而由资金方取得委托资产的处置权。
【案例】甘孜州农村信用联社股份有限公司、四川科亨矿业（集团）有限公司合同纠纷[（2017）最高法民终880号]
四川省高院认为，本案信托期限届满后，山东信托、申万宏源证券分别向委托人发送了《信托财产原状分配通知书》，并向信托财产的债务人、担保人发送了《债权人变更通知书》，履行了财产原状返还后债权人变更的通知义务。至此，甘孜联社取得了山东信托在《债权转让合同》项下的全部债权，有权要求科亨矿业按照《借款合同》约定归还借款本息。
2、隐名代理——委托人行使介入权或对第三人的权利
《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。即，业务合同订立时用资方对出资方的委托行为知情，委托人可行使介入权。
《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。即，用资方违约行为发生后，通道方可向资金方披露用资方，委托人随即行使对通道方的权利。
通道业务中，多数情况下是用资方与资金方先行就融资行为达成合意，再寻找通道方 “成人之美”。因此，通道方与用资方签订的业务合同文本中往往会披露项目的实际出资方，或各方会就融资项目签订整体框架性协议。此时，一旦纠纷产生，资金方可直接援引《合同法》第四百零二条提起诉讼。
极个别情况下，业务合同文本未显示用资方知晓出资方与通道方委托代理关系的，或没有任何其他材料显示用资方知晓出资方存在的，根据《合同法》第四百零三条，通道方若及时通过发送告知函等形式向出资方披露用资方，出资方依然可以起诉追究用资方的责任。
【案例】苏州合安股权投资中心（有限合伙）诉江苏久隆投资置业集团有限公司借款合同纠纷案 [（2016）沪01民初1179号]
审理过程中，被告久隆投资认为，与其签订《对公客户委托贷款委托协议》的主体为江苏银行，原告合安股权中心不具有原告主体资格。审理法院援引了《合同法》第四百零二条之规定，被告久隆投资明知委托贷款系原告委托江苏银行发放，委托贷款合同关系直接约束原告和被告久隆投资，原告合安股权中心亦可直接以自己名义向被告久隆投资主张权利。
值得注意的是，委托贷款及证券公司、基金公司子公司资产管理产品中资金方采用“隐名代理”方式获得诉讼主体资格已在司法实践中得到较多案例支持。但因我国信托制度存在特殊性，实践中不乏信托公司即便是被动管理信托财产，也因信托财产权属的特殊性而应优先适用信托制度而非委托代理制度的声音，故信托计划中资金方以隐名代理为由提起诉讼可能存在司法障碍。
三、防患于未然
与其在违约事件触发后补救，不如提前完善项目合同文本。实操中通道业务的合同文本往往基于一个模板而套用至不同通道业务，格式化的条款可能导致出资方在特定项目合同文本疏于与用资方建立联系，如疏于就违约事件发生时通道方应当将合同项下的追索权转让至出资方，或就出资方可直接行使通道方对用资方的权利作出约定。同时，因此，在制作合同文本时，资金方应对该等条款给予足够重视。
衢州市世纪龙有限公司与某某某金融借款合同纠纷[（2017）浙08民终355号]一案也体现出事前授予追索权的重要性，衢州市中级人民法院认为，《信托合同》规定：在债权转让通知前，受托人（信托机构）授权农业银行作为贷款服务机构继续以其自己名义，向“债务人”、“担保人”进行债权催收等资产管理、维护和资产处置服务等。柯城农行作为合同权利人，向被告主张权利主体适格。由此可见，在事先明确约定出资方可直接行使通道方对用资方的权利时，即使通道方未配合进行权益转让程序，出资方仍可直接根据合同约定成为适合主体。
尽管事后控制也可取得诉讼主体资格，但违约事件一旦触发，资金方已如热锅上的蚂蚁，在权责不明的情况下还需反复与通道方协调诉讼主体问题，无形之中增大了本可避免的时间及经济成本，甚至错过查封债务人财产的黄金时机，故事前预防便显得尤为重要。在交易文件形成过程中，主动就受托财产现状分配、追索权转让等内容进行约定，未雨绸缪，方为良策。