绿城龙虎斗：“一致行动人”的不一致？

豪门恩怨总是容易吸引人们的眼球。当房地产、上市公司、收购纠纷等商界敏感词汇集到一起，则无疑成为财经媒体的焦点。2014年11月传出宋卫平反悔的消息，为绿城集团这宗房地产业内的最大并购交易平添戏剧色彩。
2014年5月22日晚间，融创中国发布公告称，公司已与绿城签订协议，以约为63亿港币的代价收购绿城24.313%的股份。进入11月，宋卫平却不想卖了，一时成为财经类媒体关注焦点。
其实早在今年8月22日，港媒传出消息，融创收购绿城恐因港监会“阻挠”而告吹。阻挠的重要原因之一是，香港证监会认为融创和宋卫平之间可能存在“一致行动人”的嫌疑。如果孙宏斌（融创）和宋卫平为一致行动人，将引发强制收购，为此一直没有批准这项并购交易案。如果早早批准的话，则木已成舟，法律上宋卫平便无法反悔这桩交易。该案细节丰富，亮点颇多，本文着重就一般看客略感陌生、却又在此案中十分关键的“一致行动人”问题略作解析。
一、何为“一致行动人”？
作为法律概念的“一致行动人”是舶来品，起源于英国并购法规，经由香港而为我国证券监管体系所移植吸收。香港早在1986年就颁布了《公司收购及合并守则》对一致行动人作出了定义：“一致行动的人包括依据一项协议或协定，透过取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对该公司的控制权的人。”之所以要针对这类“一起积极合作”控制公司的人特加关注，主要是为了防范合谋操纵市场或内幕交易等有损正常交易秩序的行为。表面上无关联的多个投资者之间实质上具有紧密的合作，其暗中联手操控上市公司就可能影响股价或产生其他损及市场公平的后果。
2002年之前，我国内地在法律上没有一致行动人概念。2001年，方正科技的六家股东在共同持有超过5.4%的股份时才发布联合公告披露持股信息，该行为按照现在的规则明显已属违规。但由于没有“一致行动人”概念，这种持股超过披露红线的做法在当时并不被视为违规，证监会也没有作出任何处罚决定。中国内地对于一致行动人的相关立法最早见于2002年的第一版《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》，这两部文件规定，一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。其核心特征是一致行动人之间共同行使表决权，从而能够作为同一个主体增强对上市公司的控制能力。因此，收购管理办法规定“进行上市公司收购的一致行动人所持有、控制被收购公司已发行的股份数量应当合并计算。”
二、如何界定“一致行动人”
仅有定义是不够的。在中国内地，直到2006年修订版本的《上市公司收购管理办法》之前，如何判别投资者之间是否构成“一致行动人”，始终缺乏明确标准。2006年修订后的收购管理办法吸收了香港并购守则的立法经验，已经给出了一些比较具有操作性的界定标准。其总的原则就是根据投资者之间是否具有较为亲近的人身关系或紧密的合作协同关系为判断依据。操作层面则列举了一系列具体标准，比如：同一家上市公司的不同股东之间的互相控股关系、多名股东受同一主体控制的事实、多名股东各自的董事监事高管等重要人员存在相互重叠现象、股东之间互相提供融资安排的事实、个人股东与其他公司股东的董事监事高管具有近亲属关系，等等。但这些标准的罗列无法穷尽所有可能，因此在特定案件中还需要根据具体事实进行分析判断。例如在绿城的案例中，从公开报道看似乎并没有十分明确的信息表明孙、宋之间具有一致行动关系，但香港证监会对二者之间的一致行动关系持有高度警惕，并迟迟没有作出最终决定，不排除其背后可能存在外届尚不知悉的事实细节。这就说明“一致行动人”的认定在某种程度上属于监管机构的一种行政裁量的空间。
由于“一致行动人”的认定可能会带来法律上的义务，有些投资者不愿意如实披露一致行动关系。但根据证券法的规定，故意隐瞒一致行动关系的行为可能遭到行政处罚。处罚力度是给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。此外，责任主体还可能受到其他股东的民事索赔。例如，2013年8月，证监会对原上海金陵的大股东上海仪电集团开出了警告加三十万元罚款的处罚通知，其理由就是仪电集团隐瞒与其他多家股东之间的一致行动关系，也没有披露持股信息。处罚决定公布后的几个月，有十几名小股东以虚假陈述为由将仪电集团诉至法院索赔，并且其中绝大部分股东的请求获得了法院的支持。
三、构成“一致行动人”的后果
如果被监管机构认定为构成“一致行动人”，主要的法律后果是各股东的持股比例合并计算，即所有构成“一致行动人”的股东们被视为同一主体，各自所持同一家上市公司的股份必须合并累加。而根据并购管理办法，持有一家上市公司股份达到特定数量（例如最低限额为5％），就负有公开披露的义务。例如，两名股东分别持有某上市公司2％的股份，当他们各自增持到3%时，原本各自无需报告披露；但一旦他们被认定为具有一致行动人的关系，则合并计算后共同持有的股份比例超过5%，因此必须在规定时间内公开披露增持信息。如果合并计算后的持股比例超过一个较高的特定数额（在我国内地和香港，这一触发点均定为30%），就应当适用强制要约收购制度，即必须对该上市公司的剩余股份进行全面要约收购。本次绿城的孙、宋二人一旦被认定为一致行动人（合并计算持股超过30%），则收购方孙宏斌（融创）所要面临的情形，就是全面要约收购绿城的其余股份。全面收购的资金需求显然对任何收购方都是沉重的压力。
但这种强制收购的义务并不是绝对的，法规同时也规定了各种豁免情形。例如，收购人与出让人能够证明本次股份转让是在同一实际控制人控制的不同主体之间进行，未导致上市公司的实际控制人发生变化。此时，投资者及其一致行动人可以向证监会申请豁免全面收购义务。
随着“一致行动人”在我国法律语汇中的正式出现和普及，目前一些非上市公司或非证券类协议文件中也开始使用这一词汇来表示共同行动、一致表决的意思。
“一致行动人”制度本身是中性的游戏规则，它对于投资者来说是一柄双刃剑。一方面，上市公司重大并购交易受一致行动人制度的掣肘，“一致行动人”的认定可能带来信息披露义务甚至全面要约收购义务，从而给并购交易造成严重阻碍，破坏战略目标（正如绿城的案例所显示的那样）；另一方面，通过协议等安排而采取一致行动的投资者们可以共同实现对公司的有效控制，在公司经营方面实施自己的战略方针。由于存在这样一种制度限制，上市公司股东（特别是持股较多的股东）在制定并购战略时必须认真思考如何避免踏入“一致行动关系”的泥潭。“一致行动人”问题对上市公司和拟上市公司的战略部署具有重大影响，不可等闲视之。