转让商品房或购房指标的法律风险防范

虽说“房子是用来住的，不是用来炒的”，但商品房除了居住属性外，还具有一定的投资属性。而且，从开发商拟开发商品房之始，至最终购房人取得不动产产权登记证书，历经时间长，交易环节多。因此，投资购买商品房或者商品房购买指标，都成为投资人参与商品房买卖市场的机会。当然，只要不违反国家法律、行政法规或其他强制性规定，类似投资能够受到相应的法律保护，可相应的投资风险也如影随行。
从最终购房人角度来讲，由于市场信息的不对称，从该类投资人手里购买房屋，有时是出于无奈，有时也不失为一种有效的交易机会。但不论从哪一方面来说，由于投资人和购房人通常不具备专业的法律知识，该类交易常常会因各种原因发生纠纷。
本文将根据合同权利义务转让的法律规定，从商品房买卖的几个主要交易环节，来帮助投资人和购房人了解该类交易的相关法律规定和风险，合理约定合同条款，妥善处理交易风险。
一、认购、订购、预订等商品房预约合同的转让
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。也就是说，目前我国法律是肯定商品房预约合同的存在及合法效力的。
《商品房买卖合同司法解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。也就是说，购房人和开发商签订的商品房预约合同的目的在于，将来购房人和开发商签订正式的商品房买卖合同。
因此，从合同性质讲，当先与开发商签订商品房预约合同的投资人（以下简称“投资人”），和后与开发商签订或形成商品房预约合同关系的购房人（以下简称“最终购房人”），双方之间签订购房指标转让合同时，双方所转让的合同标的，是和开发商签订正式商品房买卖合同的签订权。
当然，根据我国《合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。由于商品房预约合同中通常既包含着开发商和投资人签订商品房买卖合同的权利，也包含着双方签订合同的义务，以及相应的违约责任或法律后果。因此，商品房预约合同的转让应当经过开发商的同意。
另外，根据《商品房买卖合同司法解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该类协议即所谓的“名为预约实为买卖”协议，实践中，由于部分开发商为了提前回笼资金，虽与购房人签订了“认购、订购、预订等协议”，但与购房人约定了明确商品房买卖内容，并且直接收取了购房人的部分或全部购房款。这类“认购、订购、预订等协议”通常被认定为商品房买卖合同，而非商品房预约合同，针对该类合同的转让，后文再继续分析，此处暂不赘述。
再者，由于开发商是否已经取得预售许可证对商品房预约合同的签订和转让效力并没有必然的影响，但开发商是否已经取得预售许可证将会很大程度上影响商品房预约合同转让的履行。本文在此通过一个案例提醒大家，如果投资人和最终购房人进行商品房预约合同的转让，仍应当先行查看开发商是否已经取得了预售许可证，并根据实际情况针对该交易环节进行相应约定，避免发生纠纷。
二、商品房买卖合同转让纠纷的常见因素
根据《合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。因此，在不违反其他法律规定的前提下，商品房买卖合同的转让是受到法律保护的。但实践中，因转让商品房买卖合同（诉称“更名”）仍然产生了大量纠纷，本文主要从商品房买卖合同的签订和履行节点分析纠纷产生的原因，提醒投资人和最终购房人在进行商品房买卖合同转让时，明确约定双方的义务和责任，避免产生不必要的纠纷。
（一）预售许可证对商品房买卖合同转让的影响
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。根据该规定，在开发商取得商品房预售许可证之前，投资人和开发商之间的商品房买卖合同处于效力待定的法律状态。因此，在此期间进行的商品房买卖合同转让，成为发生纠纷的第一大类因素。
（二）备案登记对商品房买卖合同转让的影响
根据我国《城市商品房预售管理办法》第十条规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。实践中，各地房地产管理部门为了便于管理，目前通常采取计算机联机备案的方式，开发商与购房人签订的商品房买卖合同签订的同一时间即向房地产管理部门办理了备案登记，也就是俗称的“网签”。由于备案登记直接关系到之后购房人办理预告登记，取得房产所有权的重要环节，但实践中因开发商、购房人等各方面的原因，会导致购房人虽然和开发商之间形成了商品房买卖合同关系，最终却未能办理备案登记。因此，如果投资人和最终购房人签订了商品房买卖合同转让合同，最终购房人和开发商之间形成新的商品房买卖合同关系，却最终未能办理备案登记，最终购房人和投资人之间就会经常因此发生纠纷。
（三）限购政策对商品房买卖合同转让的影响
随着政府对房地产市场加大了调控力度，各地政府也根据本地区实际情况出台了各类“限购”“限贷”政策。由于“限购政策”的发布存在一定的不确定性，投资人和最终购房人在转让合同中对该因素未作出约定，一旦出现因当地政府发布“限购政策”导致转让合同不能完全履行，或者一方因此产生重大损失，则投资人和最终购房人也容易出现纠纷。
（四）其他因素对商品房买卖合同的影响
除了上述因素外，投资人和最终购房人在进行商品房买卖合同转让时，还有可能因开发商收取“更名费”，开发商对转让的态度不明确，房管部门对已备案登记合同的撤销程序复杂等等因素引发双方的纠纷。
三、案例说明
案例1 梁洁、中远房地产公司商品房预约合同纠纷【广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2016）桂08民终1228号民事判决书】
二审法院认为：因被上诉人中远房地产公司征用原审第三人郑华的土地，双方签订协议约定，将其中土地折价款27万元作为郑华购买被上诉人开发商铺的预约金，郑华通过交付预约金方式购买被上诉人开发的商品房，双方之间应属于商品房预约合同关系。郑华把其向被上诉人预约房屋合同的权利和义务转让给上诉人梁洁，已征得中远房地产公司同意，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，应认定梁洁与郑华的商品房预约合同转让行为合法有效。
在预约合同转让后，上诉人梁洁依法取得了向被上诉人预约购买房屋的权利和义务。中远房地产公司在出具的《预约金登记回执》中载明，锰都商贸城二期开盘时间预计在2016年第一季度，但至2016年7月13日上诉人起诉立案时止尚未开盘，导致双方未能订立商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”规定，上诉人放弃预约选定的商铺，申请退回预约金，符合合同约定和法律规定，依法应予支持。
案例2 鑫海人和房地产开发有限公司与李彦、孟东房屋买卖合同纠纷【黑龙江省高级人民法院（2015）黑高民申二字第267号民事裁定书】
黑龙江省高级法院认为：根据2012年4月3日《定购房屋协议书》，合同相对方是鑫海人和公司与李彦，因此，双方应当按照该协议履行。该协议约定房屋总价1124323元，乙方（李彦）第一次付款1124323元。2012年4月3日，第三人孟东向鑫海人和公司出具一张收据，金额50万元，当日，又出具一张欠据（注明欠款部分9-27#商服），金额624323元，合计1124323元。李彦在一审庭审中抗辩称“该笔624323元债务，已经转让给孟东，鑫海人和公司与李彦、孟东三方之间是债务转移关系，孟东应当向鑫海人和公司履行还款义务。”一、二审判决据此亦认定三方之间是债务转移关系。鑫海人和公司对李彦在一审庭审中抗辩该笔624323元债务已经转让给孟东不予认可。根据《合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或部份转移给第三方，应当经债权人同意。债务转移是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担。债务转移必须三方就债务转移达成了一致的意思表示。
鑫海人和公司主张“第三人孟东出具624323元欠据的行为，应属于第三人孟东代为履行，而非债务转移，根据合同相对性原则，第三人孟东不能代为履行还款的情况下，合同债务人仍为李彦，而非孟东，李彦承担债不履行的民事责任。”一审认定鑫海人和公司将争议的房屋出售给李彦,并开具了购房收据,说明鑫海人和公司已经通过抵账的方式收到了出让房屋的全部价款。2012年11月3日，鑫海人和公司给李彦出具的收据，记载“部分50万元抵账，其余打欠据。”对此节还是涉及双方争议的债务转移和代为履行的问题。第三人代为履行，主要是指合同双方当事人约定由合同以外的第三人代替债务人向债权人履行合同义务的情形。在没有明确的法律规定或当事人清晰的意思表示的前提下，应尊重合同的相对性。对于第三人孟东向鑫海人和公司出具金额624323元的欠具，是孟东代为向鑫海人和公司履行，还是李彦抗辩称该笔债务属于债务转移应依法据实认定。
2012年4月3日，第三人孟东与李彦签订《协议书》，约定“李彦向孟东交付90万元房款，孟东将鑫海人和公司抵债的房屋转售给李彦，鑫海人和公司应收取的剩余房款6124323元，由孟东与鑫海人和公司协商。”该协议关于“剩余房款6124323元，由孟东与鑫海人和公司协商”的约定，是否能约束鑫海人和公司应依法据实认定。
从上述两个案例可以看出，由于商品房预约合同和商品房买卖合同的转让涉及投资人、最终购房人和开发商三方，原预约合同和买卖合同的形成背景对转让合同的效力和履行存在较大影响，如果对相关事实了解不清，或者对各方义务、责任约定不明，常常引起不必要的法律纠纷。
四、综 述
鉴于上述，成务律师提醒：投资人和最终购房人如果进行商品房预约合同或商品房买卖合同的转让，应当全方面了解原合同所处的法律状态，进行合同转让所需满足的条件，以及完成转让所需的步骤。必要时，聘请专业律师对双方的转让合同进行审查，才能全面的掌握转让所存在的法律风险，明确双方的义务和责任，避免不必要的纠纷。