国资交易“掌中宝”系列——核心规则之一：如何判定交易主体和行为

“国有资产流失”始终是悬在国资经营者头上的一柄达摩克里斯之剑，正因为如此，所以国有资产交易对于合规的要求（决策的正当性、审批的正当性、执行流程的正当性、第三方机构评价的正当性等）有着极高的程序性及实体性要求。
国有资产交易合规的首要问题是什么？
何种交易行为应当遵守国资交易的规则？遵守怎样的交易规则？如何对交易主体和行为进行判定？如果把原本不受监管的交易纳入监管，将导致交易成本增高或者交易搁浅，亦或将应监管的未纳入监管，导致在拟定交易的时候，就已经违反了合规要求。
国有资产交易为何难识别？
2008年全国人大制定的《中华人民共和国企业国有资产法》是界定国家出资企业的基本法律，从法律层面上明确了国资委的出资人地位。2003年国务院制定的《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019年修订）作为行政法规确立了企业国有资产分级管理的原则，这两部文件主要从产权界定、分级管理等宏观层面进行了规定，而对于“交易行为”的具体规定是比较模糊的。
但是，现实中各级国资委并不是国有资产的唯一监管主体。在现有国资监管体系内，行政事业单位及其下属企业的国有资产、金融企业的国有资产、中央文化企业的国有资产由对应的各级财政部门进行监管。由此，也基本形成了“国资委体系”、“财政部体系”的二元监管主体体系。同时，部分事业单位因存在特定主管部门，该类事业单位及下属企业的国有资产还受到相应主管部门的监管，而且现在国有资产控股、参股、多级投资的股权关系越来越复杂。
综上，我国现有的企业国有资产监管主体整体呈现出的是一种“横向分割、纵向分级”的格局。这种格局，尤其是横向分割的格局决定了不同背景的单位或企业在国有资产运作中可能需要适用不同规则，并需要就监管事项“各找各妈”。
国有资产交易核心规则是什么？
2016年6月，由国资委和财政部共同颁布了部门规章《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委令、财政部令第32号，以下简称“32号文”），32号文由“国资委体系”、“财政部体系”的二元监管主体共同制定，并且在名称中明确了专门规范国有资产交易，而且32号文在67条明确规定：“本办法自发布之日起施行，现行企业国有资产交易监管相关规定与本办法不一致的，以本办法为准。”所以，32号文是国有资产交易的核心规则。
如何认定受监管的国有资产交易行为？
在32号文之前，对于什么样的国资交易行为应当受到监管是不明确的，而32号文直接从交易行为作出了明确的规定，具有很强的实用性。
32号文第三条规定：
本办法所称企业国有资产交易行为包括：
（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；
（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；
（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。
如何认定国有资产交易主体是什么？
既然是交易，什么样的交易主体构成国有资产交易主体？尤其在国有资本多层投资、多层参股、股权控制关系复杂情况下，如何判断交易主体是否应当遵守国资交易的规则？32号文从很大程度上统一了国有企业的认定标准。
32号文第四条规定：
本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
较之于以往，32号文明确了上述问题后，已经在清晰界定监管事项和可操作的方向上迈进了一大步。“掌中宝”系列后续将以专章内容，详细逐项解读“企业产权转让”、“企业增资”、“企业资产转让”三大类法定国资交易行为的具体实施步骤和合规要点，包括：决策、审批\备案、执行、进场交易、协议交易、第三方机构评价等以及关于国有及国有控股企业、国有实际控制企业持有的合伙企业份额进行转让的相关法律问题。