科创板之同业竞争

同业竞争是指发行主体所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。同业竞争问题是企业公开发行的一条红线，IPO实践中一直对同业竞争秉持严格的审核态度。此次科创版相关政策在发行条件上同样强调了同业竞争，但相较于IPO，显露出一定的容忍态度。
《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》
第十二条发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：
（一）资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易。
上海证券交易所在《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（以下简称《审核问答》）中关于科创版“同业竞争”问题作出以下回复：
对发行条件发行人“与控股股东、实际控制人及其控制的 其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”中的 “重大不利影响”，应当如何理解?
答:申请在科创板上市的企业，如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相 互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面， 核查并出具明确意见。竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达 30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。
根据上述规定，东恒律师认为科创版规则中对于同业竞争可以从以下几个角度去思考：
一、同业竞争是否绝对禁止？
发行要求中要求“不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”，从另一方面看只要不构成重大不利影响的同业竞争，是不会对拟上市企业的发行造成实质性的阻碍。但是和IPO规则类似，科创版也对拟上市企业的同业竞争强调了全面信息披露的要求，保荐机构及发行人律师需要从各角度进行核查并发表明确意见。
二、如何认定“构成重大不利影响”？
《审核问答》给出了两个维度的论证思路：
一个是从业务的紧密程度上去论证重大不利影响，关键在于判断是否存在现实或潜在的利益或冲突。关于如何从业务的紧密程度去论述同业不竞争或不存在实质性同业，可以参照下文中IPO同业竞争案例与科创版同业竞争案件。
一个是从业务的重要性，关键在于判断涉及竞争的业务是否为主要业务。此次《审核问答》对业务重要性给出了明确的指标，即“竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达 30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响”。
保荐机构及发行人律师在进行同业竞争论述时，如何处理这两个论证思路的关系。东恒律师认为，首先在论述中这两个维度都需要涵盖；其次在不同情形下，对这两个维度的着力点需要有所侧重，具体表现在：
（1）若竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例未达到 30%的情形，在业务重要性角度原则上不存在构成重大不利影响的风险，在这样的情形下对业务的紧密程度进行常规性的论述或如实披露即可。甚至我们可以大胆猜想，即使竞争方与发行方在行业、产品、客户、区域等方面确实存在直接或间接的竞争关系，只要该类业务收入或毛利的比例未达到 30%，也有可能被认定为不构成重大不利影响，这一猜想还需要更多的科创版案例去核实。
（2）若竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达到 30%的以上的，《审核问答》规定如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。那么突破30%硬性指标的发行方是否一定不能通过审查？《审核问答》留下了“充分相反证据”的缺口。
三、如何理解“充分相反证据”？
在此次科创版首发发行企业中，和舰芯片制造（苏州）股份有限公司（以下简称“和舰股份”）在其实际控股股东联华电子及其控制的其他企业 12 英寸相关制程在和舰芯片销售区域销售收入占比超过 30%的情况下进行了充分相反证据的论述。其招股说明书给出的解释为：因为和舰股份子公司厦门联芯 2016 年 11 月才投产，目前正处于产能爬坡期，且非流动资产折旧和摊销金额太大，导致相关产品毛利为负，因此收入和毛利不具有可比性。相关数据由于客观情况不具备可比性是否能算作“充分相反证据”有待于和舰股份是否能够通过审核。
四、IPO与科创版首发企业关于同业竞争的案例分析
1、IPO同业竞争
东恒律师认为IPO对于发行方同业竞争的论述要求与实际案例对科创版同业竞争的论述仍具备参考价值。
（1）IPO同业竞争要求
根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号――招股说明书（2015年修订）》：第五十二条、五十三条规定，发行人应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释，并披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。
IPO对同业竞争的要求在于以下几个方面；
①竞争方为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业；
②是否同业，即从事相同、相似业务的情况；
③在同业的情况下，是否竞争；
④控股股东、实际控制人应作出的避免同业竞争的承诺。
东恒律师认为科创版在同业竞争上，竞争方的概念也应参考IPO同业竞争竞争方的认定，通常在实践中5%以上的大股东，董监高，实控及其近亲属均在同业竞争核查范围。根据2019年3月22日披露的9家科创版首发发行人的招股说明书，科创版也需要由控股股东、实际控制人应作出的避免同业竞争的承诺。关于科创版是否同业与是否竞争的论述可参照IPO同业竞争案例。
（2）IPO同业竞争案例经验总结
东恒律师参考了IPO存在同业不竞争或不存在实质性同业，经合理解释后成功过会的一些案例，并将这部分案例的论述角度以及每一角度关注的重点内容，总结如下表：

序号	论述角度	具体内容
1	行业分类的差异性	竞争方与发行方在国民经济行业分类中是否属于同一中类或同一小类
2	专业领域/主营业务	竞争方与发行方的经营范围是否存在差异；虽然竞争方与发行方在工商登记的经营范围上有所重合，但在主营业务或主要产品上是否存在明显差异
3	客户	竞争方与发行方所服务的客户区域是否存在差异；客户族群是否存在差异；竞争方与发行方是否满足客户不同的需求
4	生产、产品环节	竞争方与发行方的产品性质、材料、构成、类别、功能、用途是否存在差异；产品价格定位是否具有差异；产品是否具有此消彼长、互相替代的关系；产品原材料是否存在差异；生产流程、工艺技术及生产设备差异
5	采购/经销渠道	竞争方与发行方是否存在相同的供应商；若存在共同供应商，采购的原材料是否相同；是否存在共有的采购渠道；是否存在共有的经销渠道；是否存在互付采购/销售费用的情形；是否存在占用对方采购/销售资源的情形
6	技术	竞争方与发行方是否存在不同的业务资质要求；是否具有独立的商标、商号；商标、商号是否存在差异，容易辨识；是否存在商标、商号重叠或混同使用的情形；专利、著作权是否权属清晰，在内容、功能、用途方面是否存在差异；是否存在混同使用的情形；研发团队是否独立；是否存在共用研发人员的情形
7	关联交易	历史上是否存在关联交易；是否是生产环节中的一部分；是否存在上下游关系；是否存在利益输送的可能
8	历史沿革	竞争方与发行方的设立时间是否重合；竞争方历史上是否存在持有发行方股权的情形或是否存在交叉持股的情形；是否存在共同为第三方所控制的情形；竞争方与发行方股权架构的相似度等
9	业务定位与发展战略	竞争方与发行方产品定位是否存在差异；发展战略有无显著差异；产业发展方向及趋势有无差异
10	独立性	竞争方与发行方在资产、人员、财务、机构、业务是否具有独立性

2、科创版同业竞争案例经验总结
在2019年3月22日披露的科创版首发发行企业中，仅有和舰股份存在同业竞争的情形。和舰股份最终控股股东联华电子所持股的公司三重富士通的主营业务为晶圆制造，与和舰股份业务相同或类似。招股书中最终的结论为：“本公司与联华电子及其控制的其他企业不存在对本公司构成重大不利影响的同业竞争”，和舰股份作出了以下几个方面的论述：

序号	论述角度	具体内容	结论
1	客户区域划分	联华电子及其控制的其他企业的市场区域 为台湾、北美洲、日本、新加坡、韩国、欧洲，本公司的市场区域为中国大陆地区以及联华电子及其控制的其他企业市场区域外的全球其他国家或地区，双方进 入对方市场区域均需要支付代理费或服务费。	本公司和联华电子及其控制的其他企业已通过市场区域的划分避免同业竞争
2	行业特征	我国是全球最大的芯片消费市场；国内设计公司现状难以满足本公司先进制程产能需求，因此客观上本公司需要向美国、台 湾等芯片设计公司集中区域开发客户，以提高产能利用率。中国大 陆地区客户对于各节点制程工艺的需求都较为广泛，本公司的制程工艺、产能无 法全部满足。 本公司最终控股股东联华电子有相应 的制程工艺、产能，以及部分客户指定等原因，为了满足客户需求，因而存在联 华电子在大陆区域销售的情况。	中国芯片行业特征决定双方各自需要跨区域销售。
3	区域收入、毛利占比	联华电子及其控制的其他企业 8 英寸与和舰相同制程在本公司市场区域收入、毛利占比均低于 30%。 联华电子及其控制的其他企业 12 英寸相关制程在和舰芯片销售区域 销售收入占比超过 30%，因为本公司子公司厦门联芯 2016 年 11 月才投产，目前 正处于产能爬坡期，产品涵盖 28nm、40nm 和 90nm，且非流动资产折旧和摊销金额太大，导致相关产品毛利为负，因此 12 英寸收入和毛利不具有可比性。	竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例未达 30%以上的；占比30%以上的因数据不具有可比性，不构成重大不利影响。
4	发展战略	联华电子的市场区域为中国台湾地区、日本、韩国、北美洲、新加坡、欧洲地区，上述 市场区域之外的海外市场属于本公司市场区域，本公司将拓展属于本公司市场区 域的海外市场，以扩大本公司的业务范围，获得更充足的市场空间。	发行人将拓展的海外市场不同于联华电子的市场区域。
5	《避免同业竞争协议》	发行人与联华电子及其控制的其他企业已进行市场区域的协议划分，且发行人市场区域内的客户由发行人主导并优先满足发行 人产能状况，约定只有因为制程、产能以及客户指定等特殊原因才能进入对方销售区域，并收取代理费或服务费。	发行人与联华电子及其控制的其他 企业之间的非公平竞争、利益输送、相互或者单方让渡商业机会的情形，不会对 发行人未来发展产生不利影响。

综上，对于科创版同业竞争的问题，最保险的做法是不要突破业务收入或毛利的占比达 30%以上的硬性指标；至于充分相反证据的论述，由于缺乏明确的标准，故存在很大的不确定性；无论何种情形，都需要进行充分、真实的信息披露。