关于“背靠背”批复，今天来聊点不一样的

如果要说最近在律师圈中刷屏率最高的新闻，一定非最高人民法院关于“背靠背”条款的批复意见莫属了。
2024年8月28日，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）。
《批复》核心内容是大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，该约定条款无效以及无效后的付款期限及违约责任。
通过对《批复》内容的研读并结合办案经验，笔者围绕以下几个方面对《批复》展开延伸讨论。
一、适用对象标准
1.《批复》颁布的目的是保障中小企业公平参与市场竞争、维护中小企业合法权益，《批复》仅明确对“大型企业”对“中小企业”之间“背靠背”条款的效力做出了否定性评价，在今后的司法实践中，针对“大型企业”对“大型企业”等同等规模企业之间或者是“中小企业”对“大型企业”的“背靠背”条款效力认定问题，笔者认为应当采取谦抑的司法态度，在没有出现违反法律、行政法规效力性强制性规定、社会公共利益或者公序良俗等情形时，应当尊重合同双方的意思表示，“背靠背”条款应当认定为有效。
2.对于合同订立后履行过程中企业规模发生变化《批复》的适用问题，因《批复》发布的前提是基于《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《条例》）保护中小企业利益的精神及其具体规定，而《条例》第三条第二款已明确规定中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。故对于合同签订时符合《批复》适用条件的主体在合同履行过程中企业规模发生变化的，仍然适用《批复》的规定。
二、中小企业的告知义务及其后果
根据《条例》第三条第二款规定：
“中小企业与机关、企事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业”。
由工业和信息化部产业政策法规司、工业和信息化部中小企业局、司法部立法二局编著的《保障中小企业款项支付条例释义》中载明：
“为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受《条例》及有关法律法规的约束。”
但笔者认为，不应以中小企业是否履行告知义务作为适用《批复》的前提。
首先，基于文义解释，对于告知义务，《条例》规定为中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。
而对于付款条件、期限等内容，《条例》规定的是：
“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项”。
结合《立法技术规范》中“不得”、“禁止”都用于禁止性规范的情形和“应当”一般是表述义务性规范时使用的技术规范，应当告知而未告知的，不必然无效。
其次，从立法目的出发，《批复》颁布的目的是解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，且最高院在新闻发布会上也明确《批复》具有溯及力，若粗暴地适用《条例》有关中小企业告知义务的有关规定，则将排除《条例》施行前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件的适用，极大限缩了《批复》的适用范围，与最高院的立法目的相悖。
此外，在2024年4月18日工业和信息化部发布的《保障中小企业款项支付条例（修订草案征求意见稿）》中，第三条第二款修订为“机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当提示合同相对方说明其是否属于中小企业。”即对于前述规定可能由“中小企业主动告知”变为“大型企业主动提示询问”。
由此可以看出，不以中小企业是否主动履行告知义务作为适用《批复》的前提更加契合立法原意及未来趋势。
三、约定无效后的付款期限确定
有关付款期限、方式、条件的合同条款被认定无效后，关于付款期限的起算日，《批复》未予明确规定，《批复》主张由人民法院根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。
鉴于在建工领域并无相关行业规范对付款期限进行明确规定，故笔者认为可参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条关于当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下应付工程价款之日的确定的有关规定。
对于采购材料、设备的，基于买卖合同的特殊性，笔者认为可以参考《民法典》第六百二十八条的规定，中小企业有权在交付标的物的同时要求大型企业履行支付价款的义务。
此外，为便于裁判者在审理中确定付款期限并结合《民法典》第五百一十一条第四款的规定，笔者认为中小企业应积极履行催告义务并对催告函件等过程性资料进行留存。
四、违约责任的利率适用问题
根据《批复》规定：
如经营主体之间就利息计算标准约定违法或者未约定的，应当按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。
该标准远低于《条例》第十五条规定的每日万分之五的标准，考虑到司法解释的位阶低于行政法规。
故笔者认为针对前述关于违约利率的冲突问题，《条例》应优先于《批复》，每日万分之五优先于单倍LPR。
五、机关、事业单位付款期限问题
《批复》未涉及机关、事业单位的付款期限及法律后果问题，对此最高院也进行了回应。
笔者认为，《条例》第七条和第八条明确规定了
“机关、事业单位使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务，应当严格按照批准的预算执行，不得无预算、超预算开展采购。政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日”
等内容，因此，对于机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务过程中有关约定违反《条例》前述规定的，应当认定无效，并按照《条例》规定执行。