商品房认购协议的性质如何认定

商品房认购协议是买卖双方在签署商品房买卖合同前所签订的合同，双方意在对交易有关事宜进行初步确认，将来条件成就时再签订商品房买卖合同。正常情况下，商品房认购协议与商品房买卖合同是预约与本约的关系，二者合同内容、合同目的、权利义务、违约责任等存在较大区别，但认购协议具备一定条件可以认定为商品房买卖合同，合同当事人的权利义务将产生质的变化。
涉及认购协议的房屋买卖合同纠纷案件中，认购协议属于预约还是本约，是常见的争议焦点与难点，认购协议性质的不同认定，会导致不同的裁判结果。本文结合案例，对认购协议性质认定问题进行解析。
一、认购协议的表现形式
正常情况下，商品房认购协议表现为认购书、订购书、预订书、意向书等形式，一般仅对买卖双方基本信息、房屋位置、购房价款、违约责任及签订《商品房买卖合同》的时间进行约定，其他事项留待以后在《商品房买卖合同》中进行详细的磋商与约定。
但实践中存在一种特殊情形，名称写为“认购协议”，协议内容中却对商品房买卖的相关事项进行详细的约定，除上述信息外，还有交房条件、交付时间、配套设施、面积差异的处理等本应在《商品房买卖合同》中包含的内容。
二、认购协议性质认定需考虑的因素
1、当事人的意思表示
民法典第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”预约合同的本质内涵是当事人对在将来一定期限内订立本约合同达成合意，将来订立的合同称为本约，约定订立本约的合同称为预约。因此，区分预约与本约必须要考虑当事人是否有将来订立本约的意思表示。
2、协议的形式内容与出卖人是否收受购房款
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。
《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任； （八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。
根据上述相关规定，认购协议的形式内容以及出卖人是否收取购房款亦为判断协议性质需要考虑的因素。
三、实务中对认购协议性质认定的规则
（一）当事人是否具有将来要签订本约的合意，若有，即便认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，仍需要结合当事人的合意来认定协议性质
1、明确约定将来要签订本约的，认购协议属于预约
《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第1条指出，当事人签订的认购书、购房意向书等协议虽然不具备 《解释》第五条规定的条件，但已经明确了拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行的，可以认定为商品房买卖合同。但当事人明确约定认购书、购房意向书等协议仅为预约合同的除外。
《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第二条指出，当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。
《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第20个问题解答指出，当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的当事人情况、商品房基本状况、商品房价款及付款情况、交付使用情况等合同主要内容的，买受人主张已构成商品房买卖合同本约的，人民法院应予支持，但当事人另有约定的除外。
《宁波市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》第1条指出，商品房买卖合同成立只需具备核心要件即可，无需十三项内容全部齐备。如当事人签订的认购书、购房意向书等协议已经具备拟购房屋的基本状况、价款数额、支付方式等合同主要内容的，应视为商品房买卖合同即本约成立，但当事人另有约定的除外。
前述引用的地方法院的规定，即属该规则。
《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第1期（总第219期）刊登的“成都迅捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”对该规则进行了详细的解释。
案例1.成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案 最高人民法院（2013）民提字第90号
裁判主旨：就案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，蜀都实业公司与讯捷公司在2006年9月20日签订的《购房协议书》中明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方当事人同时在该协议中约定：“……3.甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。……5.甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第5条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，本院认为，案涉《购房协议书》的性质为预约合同，一审、二审判决认定该《购房协议书》的性质为本约是错误的，应予纠正。
2、虽然当事人明确约定将来要签订本约，仍认定认购协议为本约
此观点与第一种观点截然相反，出处在《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二条，认购书、订购书、购房意向书等协议虽然约定在将来一定期限内签订房屋买卖合同,但协议已经具备房屋买卖合同主要条款,且当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务的,该协议应当认定为房屋买卖合同。
（二）认购协议未明确当事人将来要签订本约，则以认购协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，作为认定认购协议是否为本约的基础
该规则的法律依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，以是否必须同时具备出卖人收受购房款的要件，又分为如下两种类型：
1、仅需考虑协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，无需考虑出卖人是否实际收取购房款，具备主要内容即可认定为本约
该规则下，实务中存在具备主要内容是指具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部十三项内容还是仅具备核心内容的区别。
（1）认购协议认定为本约需具备全部十三项内容
案例2. 修永琴、北京宏顺世纪房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 最高人民法院 （2017）最高法民申46号
裁判主旨：本案应否适用惩罚性赔偿，应当看修永琴与晋豫泰公司之间所订立的《商品房认购协议》性质上是否具备了商品房买卖合同的主要内容。本案中，修永琴(乙方)作为买受方与作为出卖方的晋豫泰公司(甲方)于2012年8月11日所订立的《商品房认购协议》中明确约定双方需另行签订《商品房买卖合同》，且该认购协议中没有确定标的物，即房屋的具体位置，也没有对交付条件、交付日期、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、违约责任、解决争议的方法等作出约定。因此，该认购协议书缺失商品房买卖合同必备的条款和要件，性质上只是协议双方为了保证将来签订正式的房屋买卖合同而签订的独立的预约合同，并不具备商品房买卖合同的法律约束力。虽然修永琴在认购协议签订后依约交付了首付款200万元，但是由于直至产生争议诉诸法院时，晋豫泰公司仍未与修永琴签订正式的《商品房买卖合同》。故此，原审法院将该《商品房认购协议》定性为预约合同，定性准确。
（2）认购协议具备核心条款即可以认定为本约
前述引用的地方法院的指导意见均指出判断商品房买卖合同是否成立，只需考虑核心要件是否具备即可，无需十三项内容全部齐备。笔者经检索发现，绝大部分法院和判例持此观点。
2、认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，同时需出卖人已经收受购房款，两个要件同时具备方构成本约，出卖人未收受购房款的，认购协议不构成本约
一正一反案例如下：
案例3.李会星、河南广远房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 河南省高级人民法院 （2019）豫民申7868号
裁判主旨：本院经审查认为，一、关于涉案《正式认购书》的性质问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，涉案《房屋预定合同》明确了李会星认购房屋的位置、面积及价格等核心条款，李会星亦按照合同约定支付了定金，且按约定支付首付款，广远公司均予以接收，可视为双方已成立房屋买卖合同关系。
案例4.泉州华亿房地产开发有限公司与福建捷龙商业有限公司商品房预售合同纠纷上诉案 福建省高级人民法院 （2010）闽民终字第317号
裁判主旨：认定认购协议为商品房买卖合同应当同时符合两个条件，一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人依约收受了购房款。本案中，华亿公司只依约收取认购定金，并未收取购房款，故认购协议书及其补充协议不具备认定为商品房买卖合同的条件。
（三）需结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如存在这类情形，一般应视为预约；如不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为本约
案例5.中国农业银行股份有限公司滕州市支行与滕州正宇房地产开发有限公司合同纠纷一审民事判决书 山东省高级人民法院 (2013)鲁民一初字第28号
裁判主旨：根据审理查明的事实，本案讼争的团购协议系滕州农行与正宇公司签订，签订时间在国有土地使用权取得之前，约定由滕州农行职工先行预付团购款，并对资金进行双印签管理，同时约定如职工放弃选房可退款并支付年20%的利息。尽管该团购协议整体性质上应属于具有预约性质的房屋买卖合同，但从内容上分析，存在着开发前出资、对资金使用双方共管、可退款还息等约定，房屋的开发建设专门针对农行职工进行，并非开发商向不特定社会公众进行销售的商品房，不同于一般的向社会公众销售的商品房买卖合同。同时，由于案涉房地产项目并未实际进行开发建设，正宇公司尚未与滕州农行职工签订具体的商品房买卖合同，未确定交易房屋具体的面积、位置。团购协议仅仅从整体上确定了建设楼房的基本类型、套数，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具有的主要内容。故该团购协议属于签订正式商品房买卖合同前的基础性合同。
《民事审判指导与参考》总第67辑刊登了该案例，指出案涉团购协议虽整体上约定了房屋的户型、套数、价款，但每一购房者所购房屋的细节尚需双方协商确认，说明具有未来订立本约的合意。而且，合同细节中缺失一些必备条款，缺失原因在于协议签订于国有土地使用权取得之前，建设规划、容积率、建设密度、绿化率、交房期限、办证期限等尚无法确定。故案涉协议是为双方将来签订正式商品房交易合同而订立的意向性协议，属预约性质。进而指出最高法院民一庭的意见并提出上述规则。
依笔者理解，该规则指出了判断认购协议性质需要考虑当事人本意和合同形式内容两方面，是否实际收取购房款已不再是要件，但其表述比较令人费解，笔者理解应为双方无将来订立本约的意思表示，且合同核心条款缺失时，如果能推导出缺失内容，应视为本约，如果推导不出，应视为预约。
四、小结
认购协议具备一定条件可以认定为商品房买卖合同，对认购协议的性质认定需要综合多方面因素考虑，并结合个案的具体情况进行分析，包括合同的履行情况、房屋现状等。一般情况下，若认购协议明确约定将来会签订商品房买卖合同，应当尊重双方当事人的真实意思表示，将认购协议认定为预约合同；若当事人无约定，则应当依据司法解释的相关规定，根据认购协议的内容及购房款支付情况对其性质进行认定，同时要结合个案因素进行综合判定。