董监高勤勉义务及违信责任的裁判逻辑实证分析

引言
随着我国公司治理模式中所有权与经营权分离的不断深化，且公司法不断修改完善使得其可诉性大大增强，涉及董监高损害公司利益的争议问题日渐突出。董监高信义义务在防止滥权和鼓励企业家精神方面发挥着双重功能。董监高信义义务包括忠实义务、勤勉义务，其中勤勉义务截至目前也仅是完善了其法律定义规定，至今仍没有统一明确的履行标准，因而导致司法实践中对勤勉义务的认定困难、裁判分歧。为此，本文试图以实证案例为切入进行探析。
01 关于勤勉义务
1.勤勉义务的定义
勤勉义务第一次出现是在2005年《公司法》第148条，但仅仅是原则性规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”在2023年公司法修订第一次对勤勉义务的内涵进行了明确，在第180条第二款规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”
实际上，在2023年公司法修订前，实务裁判中对勤勉义务也结合理论研究探索性的界定了其定义，2023年公司法对勤勉义务的定义借鉴了前期的裁判智慧。如（2021）粤0111民初3331号中，法院提到：“董事、监事、高管人员的勤勉义务，是指董事、监事、高级管理人员在行使职权、作出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，以适当的方式并尽合理的谨慎和注意，履行自己的职责。”
2.勤勉义务的类型化
忠实义务和勤勉义务是董监高的两大信义义务，但忠实义务不仅通过第180条第一款明确了其内涵，还在181-184条对其义务类型化进行了规定，分别为一般禁止行为、自我交易与关联交易、利用公司商业机会及竞业限制，其中违反忠实义务的行为是绝对禁止的，后面的三个类型是相对禁止，满足一定程序后可被允许。
勤勉义务没有如忠实义务那样进行集中类型化的规定，有一部分散见在公司法的各处规定中，如董事会对股东出资义务的催缴、对违法分配利润、违法减资的责任等。但勤勉义务的内涵覆盖显然不止于这些，其类型化规定较为困难。
原因在于忠实义务是消极义务，对其类型化是建立道德行为底线；但勤勉义务更多是积极要求，难以一一列举，需要在个案中进行具体裁量。司法案例中，主张董监高没有尽到勤勉义务的行为，主要有越权决策、违法经营、风险未识别、风险/损失放任、怠于履职（包括未妥善办理离职交接等）、监督缺位。
3.勤勉义务的主客观判断标准
既然《公司法》不能够对勤勉义务进行类型化的一一规定，那探究勤勉义务的判断标准就显得更为重要。
（1）主观标准“为公司利益最大化”
勤勉义务的核心目标是实现公司利益的最大化，但是对公司利益最大化的理解要注意把握几个问题：
公司利益的多元化理解，不能将财产减少等同于公司利益损害。如（2021）粤03民终28509号中法院所言，董事应同时兼顾公司股东、职工及其他利益相关者的利益，并以这些利益的持续增加即公司整体价值的持续增加为决策目标。简单地将公司利益具体化为何种损失、价值几何或等同于股东利益或将公司财产视为公司利益都是较为片面的理解。
因此，具体的公司利益最大化理解，在不同的事项中要具体分析，但并不能简单的以公司财产增加或减少作为判断标准。如（2024）渝01民终1147号案件中，法院认为，虽然被告同意免除债务人利息，利息从金额上来看是公司少收取了部分利息，但通过租金抵扣的方式，公司实际减轻了支付租金期限上的压力，不能称之为损害公司利益。（2022）辽01民终14135号案件中，法院认为被告在公司历经两次执行无果情况下统一执行和解，使公司获得90万元，该和解行为实际上是维护了公司利益，而非损害。
公司利益最大化为作出决策之时的合理相信，不以事后结果为判断标准。商业社会谁也不敢保证作出的任何决策都是无风险、稳赚不赔的，是否为公司利益最大化，应当是综合决策作出之时的信息和情况，能够合理相信该决策是为公司利益最大化即可，不能以事后的信息或结果来倒置评价，避免“事后诸葛亮”。如果以事后结果评价，无疑是对董监高提出结果负责制苛刻要求，将严重打击董监高的积极性，使其在积极的商业决策行为中将转向极端保守主义，这与公司法倡导的企业家精神不符。
如在（2019）沪02民终11313号案件中，虽然从客观结果看，涉案仓库对外出租产生了损失，但法院认为勤勉义务是指，董事、监事、高级管理人员在作出经营决策前，应当尽到一个理性主体在相似处境下应尽的谨慎注意义务，诚实且有正当的理由相信决策符合公司最佳利益。涉案仓库出租前空置已久且多为漏雨屋顶，处于产生费用而非盈利的状态。
被告系基于涉案仓库出租能够为公司减少安保成本、增加租金收益的考量而作出对外出租的决策，有其合理性。在发现承租方实施违法行为后，被告指派该公司工作人员采取发送整改通知书、解除合同通知书等措施予以补救。能够认定被告在就涉案仓库事项出租决策、履行、承租方违约后的补救方面，尽到了合理的注意义务。
（2）客观标准“管理者合理注意”
与管理者注意义务对应的是一般普通人注意义务。一般普通人注意义务不强调董监高有与职位相当的专业素养，只要董监高按照普通人处理自己事情一样的谨慎态度即可。
2023年公司法修订前，由于公司法仅原则规定勤勉义务概念，实践中法院采用“一般人注意义务标准”进行裁判的案例较多，如（2015）沈中民三终字第01487号案件中，法院认为被告系化工机械专业本科毕业，涉案公司在聘任被告时已经了解其学历与能力的，因此，公司设备质量问题不能归责于被告。（2023）川0108民初9393号中，法院认为李某2主张其并非专业财务人员，公司应当预见李某2核算的公司账目存在不完整、不准确的可能性，不应认定李某2存在违反勤勉义务损害公司利益的行为。两个案例都是从个人专业能力出发，认为不可归责，但并未考虑岗位本身应当具备的专业能力。
管理人注意义务实际上是“同类职务、相似情境下的合理管理人”的客观化标准，排除董监高人员具体个人的能力影响，强调其在决策过程中应当运用与其岗位相当的专业知识和经验，按照高于普通人的理性且谨慎的管理人应有的标准行事，通俗的说就是“没有金刚钻，不揽瓷器活”。此种判断标准，结合的是具体职位，而不是具体的人，不会造成对董监高苛以绝对责任，又防止以个人能力成为免责借口。
以董事为例，公司会有意的安排具备财务知识、法律知识等不同专业的董事，则专业背景董事在自身专业领域的能力就应当以类似职务的董事专业能力相当，但又不会要求财税专业的董事具备高于普通管理人的法律专业能力。这样能够避免“能力越大、责任越大”的不公，体现了“权责匹配”的理念。如在（2024）渝01民终1147号案件中，法院特别提到勤勉义务是指董事、高级管理人员在遵守法律、行政法规、公司章程的情况下，在处理公司事务或者对外代表公司时，应尽到善良管理人的义务。
另在（2016）京01民终5551号案件中，法院认为董事、高级管理人员的勤勉义务应指向执行公司职务等专业性行为层面，应判断上述人员在自己的专业范畴内是否存在过错及重大过失，而不应包括识别网络诈骗。何咏泽并非网络诈骗识别专家，其在面对诈骗发生时，并不具有比通常人更多的经验和辨别能力，何咏泽并未主动追求或放任网络诈骗的发生，此时，仅应考虑其在履行职务行为层面是否有过错及重大过失，而不应将受骗完全认定为何咏泽的责任。
02 董监高违信责任裁判逻辑
公司法并未直接规定董监高未尽勤勉义务的后果，实践中主张董监高未尽勤勉义务承担责任的法律依据是现行公司法第188条：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本条规定最早可追溯到1993年《公司法》第63条，但期间历经了一些修改调整。
实际上，该条规定不仅是未尽勤勉义务的追责依据，也是董监高违反忠实义务的追责依据，因此统称为董监高违信责任。
1.董监高未尽勤勉义务的侵权性质及构成要件
理论上，董监高是基于股东、公司的委托而代理相关事务，因此其未尽勤勉义务本身也属于一种委托关系下的合同违约。其次，基于董监高违反了法律、行政法规或章程的规定，其执行职务的行为导致公司损失，也是一种侵权行为。但相比于合同违约救济，侵权责任救济对公司权益保护更直接，所以目前理论和司法实务中基本采纳的是侵权性质。
在侵权性质下，董监高违反勤勉义务承担赔偿责任的构成要件包括：
（1）董监高在管理公司事务过程中有违反法律、行政法规或者公司章程规定的行为，具体到勤勉义务就是存在未尽勤勉义务的行为；
（2）董监高主观上有过错；
（3）公司受到损失；
（4）董监高违反勤勉义务的行为与公司受到损失之间具有因果关系。
另外，深圳市中级人民法院罗映清法官在广州市尚维信息技术有限公司诉陈勇、毛巨策等损害公司利益责任纠纷案评析中提出，董事背信损害公司利益行为性质属于商事侵权范畴，应在传统侵权认定框架内结合商事侵权特异性界定标准，除了前面四个要件外，还有其他考量因素，主要是指注意考虑各主体喜爱董事对公司的控制力、享有的信息资源、议价能力以及风险承担均具有差异，董事所应承担义务责任应有所不同。
在我国大多有限责任公司中，董事等管理者往往受制于公司股东，特别是大股东，董事在更多情况下会优先考虑其所代表的股东方意愿或利益，而且董事事实上也没有太多提出异议的可能，除非相应决定行为明显违反法律、行政法规或者公司章程规定。否则简单针对公司某一层面或者某一阶段的利益影响或者冲突情况而追究董事责任，容易导致简单、机械适用法律并最终导致有违情理的裁判结果。
2.董监高未尽勤勉义务承担赔偿责任的要件审查
（1）要件1审查-董监高是否有未尽勤勉义务行为
董监高是否有未尽勤勉义务行为的审查包括一个前提、两个层面，前提就是该行为是执行董监高职务的行为，如果不是执行职务的行为，不应在违信责任中进行探讨；两个层面是指直接违法性、及违法性以外的其他未尽勤勉义务行为。
对于是否是执行职务的行为，本质是是否属于其职责范围。如果不属于职责范围，当然无需对此承担责任，如（2020）粤01民终17535号案件中，法院认为海景物业公司及其股东主张杨超对其直接负责的物业维修资金申报事项没有及时了解把握新政策和积极申报，消极不作为损害公司利益造成损失，但却并没有提供证据证实向政府有关部门申报物业维修资金是海景物业公司总经理的职责。
判断是否属于职责范围，包括法定和约定两方面。其中约定包括章程、内部岗位责任书等。如（2019）京03民终1111号中，法院认为各公司往往在公司章程、内部规章制度及高级管理人员与公司签订的合同中进行详细规定，因而高级管理人员职责范围不同，导致不同公司不同高级管理人员的勤勉义务内容具有差异性。
高级管理人员作为公司决策的执行者，其不享有公司的经营方针、投资计划、年度财务预算决算方案等的决策权。认定高级管理人员是否违反勤勉义务应当以其职责范围来判断，不能将公司的全部事项均作为高级管理人员是否尽到勤勉义务的判断标准。
直接违法性是指执行职务行为直接违反法律或行政法规，且不局限于公司法。在违法情况下，当然可以理解为未尽善良管理人的注意义务。如（2019）京02民终2056号案件中，房山食药监局对长川公司在其侧孔插瓶针的医疗器械注册证于2016年5月9日到期后继续进行生产经营的违法行为作出行政处罚决定书，处罚金额合计2158800元。
法院认为，长川公司的上述违法生产经营行为发生在被告任长川公司执行董事期间，可以认定作为长川公司业务的执行者和长川公司事务的管理者的李小鑫在执行公司职务时存在违反行政法规和公司章程的情形，应对由此给长川公司造成的损失2158800元承担赔偿责任。
直接违法性以外的其他未尽勤勉义务行为。结合司法实践，争议较多的是公司的内部管理制度能否作为评判是否存在违反勤勉义务之侵权行为的依据。除违法性对应的法律、行政法规在前面已经介绍外，目前大部分案例是严格按照公司法规定，以章程作为判断依据，如果公司的损失不是由于违反法律、行政法规或章程带来的，则不能认定为高管须承担违反勤勉义务的侵权赔偿责任。
如（2019）鲁民再81号、（2020）沪0109民初17535号、（2020）粤01民终17535号案件中，法院都认为内部业务规范、管理制度，非属公司章程，并非损害公司利益责任之构成要件，即使被告存在违反该制度之行为，也非董事违反勤勉义务之侵权行为。
相反，内部管理制度规范更多被董监高举证用于其决策行为流程符合内部管理规范，主张尽到勤勉注意义务。如（2020）浙0624民初3260号案件中，法院认为案涉两笔贷款，均由客户经理进行前期调查了解，二被告作为贷审会成员，亦依照《贷款审批制度》规定召集贷审会，实行一人一票制由三成员表决审批通过，程序合规，二被告并不存在损害公司利益的主观故意或重大过失。
（2）要件2审查-董监高主管具有主观过错
主观过错包括轻微过失、一般过失、重大过失和故意。勤勉义务的违反一般不是故意行为，故意更多是对忠实义务的违反。就勤勉义务而言，目前基本形成共识的是以重大过失为起点标准，秉持司法谦抑理念，对属于公司内部非重大过错或故意的经营决策判断予以尊重。如（2016）京01民终5551号案件中，法官认为被告并非网络诈骗识别专家，其在面对诈骗发生时，并不具有比通常人更多的经验和辨别能力，被告并未主动追求或放任网络诈骗的发生，此时，仅应考虑其在履行职务行为层面是否有过错及重大过失，而不应将受骗完全认定为被告的责任。
（3）要件3、4审查-损失及因果关系
无损失就无赔偿，且该损失应当是与未尽勤勉义务行为存在因果关系的。如（2018）浙10民终2089号中，法院认为虽然案涉装修工程在合同外增加的工程量占比较高，但在农银台州公司未提供证据（如委托有审价资质的机构审定最终工程造价）证明合同外增加工程量不合理的情况下，法院难以认定於青国与方鑫公司约定在合同外增加工程量的行为给农银台州公司造成损失。
损失包括实际损失和预期利益损失，其中对是否应当包含预期利益损失存在争议。相关案例中并未看到否定违信责任中不应包含预期利益损失的观点，但审查较为严格。如（2018）皖0303民初2545号案件中，原告主张两被告未尽勤勉义务导致原告公司自2017年12月至今一直处于停业状态，给公司造成的可得利润损失共计209570元。
法院认为盈利与亏损均是经营的客观结果，达成业务实现盈利并非必然，公司是否盈利、盈利多少受多种因素影响。原告所举证据无法证实其目前的状态已构成侵权意义上的损失，其以2017年5月至11月的月平均利润推算可得利润损失并要求两被告赔偿欠缺事实和法律依据。
3.董监高未尽勤勉义务承担赔偿责任的举证责任分配
基于司法谦抑的理念，司法应当对属于公司内部经营决策领域的专业判断表示尊重。因此相关案例中法院均认为，在董事损害公司权益纠纷中，首先应推定董事已经尽到勤勉义务，董事违反勤勉义务的举证责任由公司承担。举证责任由公司承担，也意味着当举证不能时，不利后果由公司一方承担。
但举证责任并不是静态，而是动态的过程。一般情况下，公司都会进行初步举证，在此情况下被告需要进行举证反驳。如前面提到的，被告以内部管理制度等证明决策行为符合流程，也会举证决策行为前作的调查、决策行为当时依据的信息、资料等，以证明在当时合理相信该决策符合公司利益最大化。
有观点提出，董监高在掌握证据材料方面更有优势，尤其在股东代表诉讼中，股东举证能力较弱，故建议考虑进行举证责任倒置。目前尚未看到相关案例采用该观点，同时笔者认为，如果进行举证责任倒置可能会产生公司、股东滥诉，董监高疲于应付诉讼将耗费大量心力，在大力推行董事会中心主义的趋势下，不宜将举证责任倒置给董监高。
03 董监高未尽勤勉义务侵权责任的平衡
1.比例原则的具体应用
虽然法律并未明确规定，但是司法实践发展出“过错程度—比例责任”的量化模型。在著名的康美案件中，法院就对董事、独立董事、兼职董事判定了不同的比例责任。比例责任比例的量化通常有两种情况：
一种是考虑未尽勤勉义务的董监高在整体损失和因果关系中的原因占比，酌定判定其比例，如（2018）吉民终645号案件中，法院认为给辉隆贸易公司造成自身损失的主要责任人为姚滨，但也存在公司其他人员履行职务时未尽审慎注意义务的情形。姚滨应对辉隆贸易公司的自身损失（12370330元的70%）承担部分赔偿责任，根据本案具体情况，酌情判决其承担辉隆贸易公司应承担损失的10%，即865923元（12370330×70%×10%）。
一种是在两个以上被告的案件中，就未尽到勤勉义务的被告之间判定比例，如（2020）湘31民终165号案件中，法院认定上诉人罗光友、宋官胜为公司购买船舶、设备时未尽到勤勉义务，使得被上诉人无法使用船舶、设备，并造成被上诉人公司承担购买费用以及其他损失，上诉人罗光友起主要作用，应承担本案70%的赔偿责任，上诉人宋官胜起次要作用，应承担30%的赔偿责任。
2.商业判断规则的本土适用
商业判断规则是域外概念，我国公司法并未引进，商业判断规则一般可以理解为，如公司董事在善意且充分了解相关信息的情况下，基于公司最大利益的考量而做出商业决策，且其与该决策事项无任何利害关系，即使事后证明为失误或给公司带来损害，该商业决策也不能归责于董事个人承担。
域外商业判断规则是推定董事的决策符合三个要件：
（1）与作出判断的内容没有利害关系；
（2）有理由相信判断是掌握的信息充分、妥当、可靠；
（3）商业判断符合公司利益。原告要举证证明董事的决策违反至少任一项要件。我国也有判决引用了商业判断规则的概念进行说理，但一般都是集中在不能以事后判断取代经营者决策时判断这一内涵上，结合其他决策时的具体情况、旨在说理董事的决策符合公司利益最大化，可见运用逻辑与域外不一致，也可以说是该规则的中国本土的尝试。
04 结语
董监高勤勉义务是公司治理的核心要素之一，勤勉义务制度体系、裁判体系的完善对于维护公司、股东权益以及保障经营者履职热情具有重要意义。未来，随着公司治理实践的不断发展，董监高勤勉义务的裁判逻辑仍需在司法实践中不断探索和完善，以更好地适应市场环境的变化和公司治理的需求。