从EPC实施的现状解读2023版《建设项目工程总承包计价规范》

引言

2022年12月26日中国建设工程造价管理协议协会《建设项目工程总承包计价规范》（以下简称“计价规范”），编号为T/CCEAS001-2022,该规范自2023年3月1日实施。2017年国务院办公厅开始推行工程总承包模式，并且很多地区要求政府投资的工程项目要带头推行工程总承包，但当时法律法规、工程计价规则还是建立在施工总承包的基础上，用施工总承包思维推行工程总承包，使得工程总承包的计量计价又回到施工图结算的结果，导致实践中出现不少项目结算超出概算的情况。为了解决实践中的问题，中国建设工程造价管理协会（以下简称：“中价协”）发布了《建设项目工程总承包计价规范》，该规范于2023年3月1日实施，属于团体标准。虽然该计价规范以“团体标准”的形式发布，但在目前国家层面相关制度缺失，“团体标准”的优点是更灵活、时效性更强，并且，计价规范对目前混乱的建设项目工程总承包中相关计价活动进行了明确的规定，对长期困扰工程总承包计价过程中的关键性问题做出了回应。建设单位作为EPC项目的重要参与者，该规范对于EPC进行了更深入和准确的理解，其次，该规范对于处理EPC工程总承包纠纷中的计价、结算也有着重要意义。
一、EPC工程总承包项目实施的现状
1、目前大量的工程名为“EPC工程总承包”，实为“施工总承包”
正是由于对工程总承包的认识不到位，导致近几年虽然在政策层面大力推行工程总承包，但在执行层面却出现了许多问题。
经常出现披着EPC的外壳，但实质还是按照施工总承包的思路实施，根本无法达到目的。
实践中常见的“EPC工程总承包的壳，施工总承包的核”的合同类型：
（1）发包人已自行委托了设计院设计好了施工图，再以EPC形式发包，要求承包人与该设计院组成联合体投标，签订“EPC工程总承包合同”。
发包人已经确定好了施工图，承包人是要按照发包人指定的设计院的要求进行施工的，很明显这样的模式本质还是“按图施工”的施工总承包，更有甚者，合约中约定设计费和施工费也是分别支付给设计院和施工单位。这种情形下，设计院是由发包人委托的，那么，设计院就不可能与承包人相互配合，在施工过程中逐步优化设计，这种模式当然不能以EPC工程总承包去对待，承包人不应该对设计负责，施工过程中如果变更设计，该风险也不应让承包人承担。此类“EPC总承包合同”的实质，是将项目中的建设工程设计合同和建设工程施工合同合二为一。
其实，如果理解了工程总承包的本质以及与施工总承包二者的区别，对于发包人已经委托了设计单位完成设计图的项目，发包人就完全不需要采用EPC模式进行发包。
（2）按照EPC工程总承包进行发包，但实施过程中因为业主的过分干预导致在实际履行过程中将合同性质变更为施工总承包。
EPC工程总承包一大特点就是业主（发包人）放权，放权的同时意味着责任和风险的转移。与施工总承包相比，业主对项目的控制力大大降低，业主对项目不能过多干预，承包人有充分的自主权。但是，施工总承包施行了几十年，施工总承包的思维已经僵化和固化在建设工程领域，导致业主在项目的实施里总是什么都想管，而承包人也不会自己主导项目，习惯于听从业主的指挥。最终，项目在实施的过程中，业主不断地提出新的要求，将工程变更为施工总承包。
2、在EPC合同遇到纠纷诉讼（或仲裁）时，司法实践中对于“工程总承包”合同的性质认定较为混乱
在工程领域不断地在强调工程总承包合同与施工中承包合同不一样，一定要跳脱施工总承包的惯性思维。但是，在法律层面，《民法典》中有名合同“承揽合同”和特殊的承揽合同之“建设工程施工合同”是目前“EPC工程总承包合同”最为接近和能够适用的法律规定。
因此，大量的案例以“建设工程施工合同”来定性EPC合同。有的定性为“承揽合同”，还有的直接以上一级案由“合同纠纷”来定性EPC合同。
正是由于对合同的性质和案由认定的混乱，导致判决适用的法律也会出现错误。
二、计价规范进一步明确了工程总承包的定义和EPC与DB的区别
第一，工程总承包包括EPC和DB两种形式
计价规范在第二章“术语”2.0.1中对工程总承包下了定义：工程总承包 EPC and DB contracting 承包人按照与发包人定理的建设项目工程总承包合同，对约定范围内的设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行承包建设，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
开篇就已经明确了，工程总承包包括EPC和DB两种形式。
在第三章“基本规定”3.1中，又一次规定：发包人宜根据建设项目的特点，自身管理能力和实际需要、风险控制能力选择工程总承包模式，工程总承包包括（但不限于）下列模式：
1 实际采购施工总承包（EPC）;
2 设计施工总承包（DB）。
同时，在3.1.2条给出了发包人在选择时可以进行参考的，更适合采用DB模式的几种情形：“具有下列情形时，发包人不宜采用设计施工总承包（EPC），可采用设计施工总承包（DB）：
1、投标人没有足够的时间或者信息仔细审核发包人要求，或者没有足够的时间或信息进行设计、风险评估和估价。
2、施工涉及实质性地下工程或者投标人无法检查的其他区域的工程；
3、发包人要密切监督或控制承包人的工作，或审查大部分施工图纸。
发包人以施工图项目进行工程计量和计价应采用施工总承包。”
第二，计价规范3.1.3条，给出了发包人可根据项目发包的时间段，选择EPC模式或者DB模式
“发包人确定建设项目工程总承包发包阶段后，可按照下列规定选择工程总承包模式：
1、可行性研究报告批准后发包的，宜采用设计采购施工总承包（EPC）模式；
2、方案设计批准后发包的，可采用设计采购施工总承包或者设计施工总承包（DB）模式；
3、初步设计批准后发包的，宜采用设计施工总承包（DB）模式。”
从上述规定中，可以看到设计采购施工总承包（EPC）和设计施工总承包（DB）二者是存在明显区别的，计价规范中对于二者发包阶段规定的区分，实际上反映出的是两种承包方式内涵的截然不同。
EPC与DB的区别主要表现在以下几点：
1、风险承担的不同，这是二者最显著的区别点
工程总承包项目的发包时点越早，项目的不确定性程度越高，风险越大，反之风险越小。设计采购施工总承包（EPC）发包阶段早，意味着发包人承担的风险小，承包人要承担的风险和责任自然更大。
该原则体现在计价规范的很多规定之中：如3.3.8条：“采用设计采购施工总承包（EPC）模式时，承包人应被认为已取得对承包工程可产生影响或者作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料，接受为完成工程预见到的所有困难和费用的全部职责，除合同另有约定外，合同价款不予调整。” 同时3.3.6条还规定：“……当承包人文件中出现的错误、遗漏、含糊、不一致、不适当或者其他缺陷，即使发包人作出了同意或者批准，承包人仍应进行整改，并由承包人自己来承担相应费用。”甚至发包人对项目的材料、数据错误，也不承担责任。
对于该条款的理解，可以结合滁州市中级人民法院（2016）皖11民终1150号案例。
滁州市环卫中心就滁州市生活垃圾填埋场渗滤液处理站升级改造工程EPC总承包，凌云公司参与本工程的招标并中标。但是，该工程在试运行过程中，滁州市环境保护局出具的监察通知显示：处理工艺存在缺陷，无法满足排放要求。
因此，滁州市环卫中心提起诉讼诉请解除EPC合同，并要求凌云公司赔偿528万元，扣除保证金88万元，支付违约金30万元。
本案双方的争议焦点在于：涉案工程水处理能力达不到标准到底是哪方责任？也就是说，滁州市环卫中心在投标文件中提供的进水水质参考指标与实际进水水质不相符，该风险应由发包人承担还是由承包人来承担？
本案中，承包人凌云公司认为其是依据业主滁州市环卫中心提供的进水水质参考标准进行的设计和施工，而业主提供的实际进水水质严重超标，导致工程水处理能力不能达标，应该属于业主责任。显然，承包人凌云公司没有注意到，EPC模式下承包人的“基础数据、资料的检查和验证义务”。当然本案还有一个细节是，滁州市环卫中心在招标文件中也明确表明，其提供的进水水质标准为参考标准，投标人需现场考察并预测未来的进水水质。因此，法院认为凌云公司在进行投标报价时，即表明其已经充分理解招标文件的各项条款，收到招标文件各项条款的束缚。
本案经过一审、二审、再审，最终，滁州市环卫中心的528万元赔偿请求被法院支持。
通过本案例，更好地反映出“EPC模式下，设计基础数据与实际情况不符，风险由承包方承担”这样的原则。这与施工总承包有很大区别，承包人应当引起足够的重视。
而DB 模式一般承担设计、施工以及设计和施工之间协调以及工程量变化的风险，但对于一个承包商所不能合理预见的风险一般不予承担。
2、发包人（业主）对项目的管理和干预程度不同
计价规范将“如果发包人要密切监督或控制承包人的工作，或审查大部分施工图纸”列为不宜采用EPC模式而是可采用设计施工总承包（DB）的情形，体现了EPC模式的管理模式。
EPC模式下，承包人将项目管理进行任务前置，就是要求业主不得对工程过度控制和干预，如果业主要审核各项图纸、材料、设备设施等，这将导致承包人还是要处处接受业主的过程控制，而无法发挥自主性，无法有效的控制和降低成本，这样将又回到了施工总承包的模式上去。干预程度与风险承担是相辅相成的，前面提到了EPC模式业主承担风险更小，那么业主的权利也自然更少。
在EPC模式下，承包商应有根据其经验和能力进行项目策划、优化设计、选择设备、制造工艺和施工方案的权利，而不应受到业主的不当干扰，只需要保证工程完工后其结果是实现了 EPC 合同规定的工程的功能。
三、计价规范将“发包人要求”进行明确规定
计价规范2.0.21条将“发包人要求”定义为：说明发包人对建设项目建造目标的文件。文件中列明工程总承包内容的目标、范围、功能需求、设计与其他技术标准。包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等明确要求的文件。并且计价规范中多处出现了“发包人要求”，如：2.0.27 里程碑要在“发包人要求”中提出。3.1.4 发包人采用工程总承包模式，应编制“发包人要求”的文件，在文件中明确建设项目工程总承包的目的、范围、功能要求、设计与其他技术标准。发包人没有编制“发包人要求”或者编制的“发包人要求”不能实现工程建设的目的时，不宜采用工程总承包模式。
FIDIC 银皮书（99 版）序言明确指出：采用EPC/交钥匙合同条件时，“雇主必须理解，他们编写的‘雇主要求’在描述设计原则和生产设备基础设计的要求时，应以功能作为基础”。
EPC工程总承包与施工总承包的主要区别就在这里，EPC为“按约施工”，施工总承包是“按图施工”，工程总承包项目中，发包人要求是按约施工中的 “约”，是必备的文件，直接关系到项目的实施成败，也是承包人投标、建设的主要依据材料。
发包人要求应该怎么提，虽然计价规范给出了一个示范，但各种类型的工程有着各自不同的特点，因此，发包人在提出业主要求时，并不拘泥于该示范文本。如：亚洲开发银行对于招标文件中“发包人要求”给出了如下建议：在业主要求中，应准确地规定其完成工程的具体要求，包括范围与质量。若竣工后的工程性能可用定量条件界定，如一制造厂的产出或者一电站的最大发电能力，则在业主的要求中不但明确规定业主要求的确定值，而且还应给出业主可接受的偏差的上下限。
四、工程总承包减少了可索赔的项目和内容
正是由于工程总承包与施工总承包中承发包双方权利义务、风险划分与责任承担皆有不同，施工总承包中可以提出索赔的项目，并不能完全适用于工程总承包的索赔。
在工程总承包中，施工图甚至初步设计，是属于承包人负责的范围，承包人对于图纸出错导致的工期延误、工程量变更等内容，都应当自行承担，不能向发包人索赔。而工程总承包中可以索赔的内容，则又要关注上述第二点提到的“发包人要求”，只有涉及到发包人要求的变更事项，或者一些外部因素，才属于能够向发包人索赔的事项，这也进一步证明，工程总承包项目中“发包人要求”的重要性。
同时，要求承包人应将设计的变更与工程建设的周期作为一个整体同时进行规划，如组成联合体投标时，一定要扭转以前施工承包的思维模式，设计单位与施工单位不能各自为营，而是要真正的形成一个整体，设计要兼顾成本、效率、可执行性，要对成本负责，设计施工兼容并进、形成良好的配合，这也是工程总承包能够调动承包人主动性，发挥最大优势之处。
结语
整体上看，《建设项目工程总承包计价规范》是将工程总承包的特征和工程总承包的思维贯穿于整个项目实施和计价中，为工程总承包的计价行为提供了依据和标准，对于建设工程市场的有序发展具有指导性和实践性意义。