怎么“拆”合法？已建成违法建设拆除合规要点

上期《怎么“拆”合法？在建违法建设拆除合规要点》一文中，嘉观梳理了在建违法建设的拆除合规要点，其中不难发现拆除在建违法建设虽然程序少、耗时短，但要做到依法合规拆除，行政机关仍需在多个环节加以注意。与在建违法建设相比，已建成违法建设的合规要点主要涉及认定违法建设、限期拆除及因能否确认违法建设当事人所采用的不同程序，而立案和强制拆除行为的合规要点则与在建违法建设基本相同。
因此，本文将针对已建成违法建设，不同于在建违法建设的拆除程序，进行合规要点梳理。（以下街道办事处、乡镇人民政府统称为行政机关）
认定违法建设
1．需确认建设的当事人
2．需确认建设的地点、面积、建设时间等客观情况
3．需确认案涉建设是否取得规划许可
对于已建成的建设，行政机关需要通过与规划部门沟通、询问当事人等方式确认的事实包括：
建设当事人是谁？行政机关在查处时，应当通过询问现场人员、周边邻居、房屋主管部门等方式查清建设当事人，并在查清后制作的法律文书中直接写明建设当事人的名字（名称）。但由于已建成建设可能存在因年代久远等各种原因无法确认当事人的情况，此种情况下若被认定为违法建设，行政机关应该按照无主的情形继续执行查处违法建设的程序。因此，能否确认当事人对于已建成违法建设不仅意味着确认行政相对人，同时决定着行政机关应当按照何种程序执行。
建设的地点、面积、时间等客观情况？行政执法人员应当通过现场踏勘、卫星图比对、询问当事人等手段，查清建设的具体位置、面积、建设时间并在《立案审批表》《案件呈批表》《询问笔录》等文书中写明。此外，建设时间还涉及是否必须拆除以及法律适用的问题。例如，1984年2月10日之前建设的房屋，根据《北京市城镇房屋所有权登记发证领导小组办公室、北京市城市规划管理局关于房屋所有权登记发证工作中对违章建筑处理的若干规定》的规定，满足一定条件的违章建筑经过一定程序的申报审查，由城市规划管理部门给予从宽处理后，出具证明。房屋登记发证部门可确认其所有权，发给产权证件。满足上述条件的房屋，虽然在建设时未取得规划手续，但由房屋登记部门完成合法认定后，则不宜按违法建设拆除[《北京市城镇房屋所有权登记发证领导小组办公室、北京市城市规划管理局关于房屋所有权登记发证工作中对违章建筑处理的若干规定》第二条]。
建设是否取得规划许可？行政机关查处已建成建设时，应当向规划部门发函，确认案涉建设是否取得规划许可，作为确认案涉建设是违法建设的依据之一。
限期拆除
（一）无主违法建设限期拆除需履行公告程序
1．公告期不少于十日[ 《北京市城乡规划条例（2021修正）》第七十八条第二款]
2．公告应包含告知当事人依法接受调查以及限期拆除违法建设
对于无主的违法建设，行政机关应当在公共媒体或者该建设工程所在地发布公告，督促违法建设当事人依法接受处理，在此需要注意：
公告期不得少于十日。一般情况下，行政机关会选择在政府官网发布公告，并在违法建设所在地张贴的方式督促违法建设当事人主张自己的权利并依法接受调查和处理，为尽可能地确定违建当事人，保护其合法权益，法律规定公告期不得少于十日。
公告应告知当事人依法接受调查，同时告知其应当自行限期拆除房屋。按照《北京市城乡规划条例》第七十八条第二款的规定，公告的内容应包含：（1）告知违法建设当事人依法接受调查；（2）责令限期拆除违法建设；（3）逾期不拆除的，执法机关将依法实施强制拆除。
（二）能确认当事人的应作出《限期拆除决定》
1．作出行政决定时程序上应当适用现行有效的法律依据
2．限拆决定作出后应送达当事人
3．告知当事人权利救济的途径
行政机关作出《限期拆除决定》时程序上应依据现行有效的法律。行政机关在认定已建成违法建设时，违法建设的违法状态往往已经持续一段时间，违法建设在搭建时与查处时所适用的法律可能已经不同，但需要注意的是，行政机关作出行政决定的程序，应当依据现行有效的法律，而不是搭建时或违法状态存续期间已经失效的其他法律规定。
《限期拆除决定》作出后，应送达当事人并制作《送达回证》。因《限期拆除决定》已经为当事人设置自行拆除的义务，对当事人的合法权益已经产生不利影响，因此，行政机关在作出决定后，应当及时送达当事人。同时，应制作《送达回证》，注意证据留存。
《限期拆除决定》应当告知当事人权利救济的途径。鉴于《限期拆除决定》对当事人的合法权益产生不利影响，且根据《行政强制法》第四十四条的规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关将依法强制拆除当事人的建设，该行为不可逆。因此，《限期拆除决定》应当告知当事人权利救济的方式。
（三）无论能否确认当事人，限期拆除都需要经过六个月复议诉讼期
尽管在拆除已建成违法建设时，能确定和不能确定当事人执行不同的程序，在作出限期拆除决定后，都需按照《行政强制法》第四十四条的规定，等待法定期限经过，即《行政诉讼法》规定的六个月时效期限后[ 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条]，当事人仍不拆除的，才能依法强制拆除。
催告
1．复议诉讼期满当事人仍不拆除的，应当催告
2．催告书应当直接送达当事人
复议诉讼期满后当事人仍不拆除的，行政机关应当在强制拆除程序前进行催告。催告是在复议诉讼期满后，当事人不自觉履行拆除房屋的义务，行政机关督促当事人在一定期限内履行义务，否则将面临行政强拆后果的程序。另一方面，催告也具有督促当事人自行拆除，达到最大限度保护自身合法权益的目的。因此，行政机关在强制拆除前应当先行催告[《北京市城乡规划条例》第七十八条]。同时，行政机关应当根据当事人应当承担义务的具体情况，合理设定期限。以北京地区为例，行政机关一般会在《催告书》中再次限期当事人自行拆除违法建设，期限一般约为10日。
催告书应当直接送达当事人并制作送达回证[ 《中华人民共和国行政强制法》第三十八条]。催告是行政机关履行强拆程序前的最后一道程序，对当事人的权利义务有重大影响，因此，法律规定催告书应当直接送达当事人，即通过当面送达的方式送达当事人。需要注意的是，当面送达催告书后，行政机关应当制作送达回证以留存证据。
强制拆除（回填）
1．作出强拆决定需要区政府责成
2．强拆决定应向当事人告知权利义务
3．强拆决定应当直接送达当事人并制作送达回证
4．强制拆除前应提前5日在现场公告
作出强拆决定需要经过区政府责成[ 《北京市禁止违法建设若干规定》第十六条]。与在建违法建设的强制拆除或回填程序不同，针对已建成的违法建设，法律明确规定：行政机关在作出强制拆除决定前，应当报区政府，由区政府责成行政机关作出强制拆除或者回填决定。
强拆决定应向当事人告知权利义务。行政机关的强制拆除行为，既会产生拆除和清运的成本，也会造成违法建设当事人的财产损失，因此，行政机关应当在强拆决定中告知当事人强制拆除或者回填违法建设及其安全鉴定的费用、建筑垃圾清运处置及相关物品保管费用等，应由违法建设当事人承担。同时，行政机关还应告知违法建设当事人享有变卖和处置残值的权利[ 《北京市城乡规划条例》第六十七条第二款、《北京市禁止违法建设若干规定》第十九条]，以及相关的法律救济途径。
强拆决定应当直接送达当事人并制作送达回证[ 《中华人民共和国行政强制法》第三十八条]。与催告书相比，强拆决定是行政机关在强制拆除行为发生前向相对人送达更进一步决定的程序，强拆决定的内容包括行政机关实施强拆行为的时间、当事人权利义务等等与当事人权益密切相关的内容，因此，强拆决定也同样需要通过当面直接送达的方式向当事人送达，同时制作送达回证以留痕。
强制拆除前应提前5日在现场公告[ 《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条]。由于强拆行为不可逆，会对当事人造成财产损失，因此，强制拆除或者回填已建成的违法建设，行政执法机关应当提前5日在现场公告强制拆除或者回填决定。
此外，实践中，行政机关在官网上公告的内容和强拆决定往往是同一份文书，嘉观认为，公告并非决定，使用同一份文书的做法会导致公告的内容也对当事人的权利义务产生影响，从而给行政机关带来多重诉讼的风险，因此，建议可以使用“公告强拆决定，决定内容如下”的方式，对公告和强拆决定加以区分。
强制拆除程序中，针对合法物品及残值的梳理已在《怎么“拆”合法？在建违法建设拆除合规要点》进行梳理，本文不再赘述。依法合规的拆除违法建设，不仅有利于行政机关提高执法公信力，降低执法风险，也能最大限度地保障行政相对人的合法权益。
下篇，嘉观将基于上述合规要点，对因拆违行为不合规，可能造成行政赔偿的情形进行梳理，敬请期待。