浅析实务中非吸案件的若干争议问题

引言
非法吸收公众存款罪作为破坏金融管理秩序的核心罪名，在司法实践中涉及多个复杂的法律问题，尤其在共同犯罪责任划分、犯罪数额的计算、公开性与社会性的认定、退赔的量刑影响等方面存在争议。本文将针对以上争议焦点，结合司法实践案例进行探析。
一、主从犯的认定
在非法吸收公众存款罪中，主从犯的认定是一个关键问题。根据《刑法》第25条、第27条的规定，具体到非法吸收公众存款罪，主从犯的认定需要结合参与程度、获利情况、主观认知几个因素。
1.参与程度和角色定位：
在非吸案件中，通常会涉及多个参与者，包括发起人、组织者、宣传人员、财务人员等。主犯通常包括策划、组织、指挥整个非吸活动的人。例如，在公司进行非法集资的案件中，公司实际控制人或高管因负责制定非法集资的策略和计划而被认定为主犯。而普通员工或业务员，若仅负责执行具体任务，可能被认定为从犯。列举非吸案件中的几个典型角色：
1、销售人员
普通业务员若仅按固定比例提成且不知资金真实用途，可能被认定为从犯。例如，在（2024）冀0108刑初455号案件中，法院认为被告人李某因系基层业务员未参与资金决策，在共同犯罪中起次要、辅助作用，故而被认定为从犯并获减轻处罚。
2、技术支持人员
网络平台开发人员若明知资金池模式仍提供技术支持，可能构成共同犯罪。某支付公司技术总监因设计资金归集系统，被认定为主犯。
实务分歧：对于仅完成“拉新-返佣”基础操作的业务人员，部分地区按照两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任”之规定认定为帮助犯，而部分地区以“实质促进犯罪扩大”为由认定为主犯。
2.获利情况：
主犯通常在犯罪活动中获取了主要的经济利益，而从犯的获利相对较少。例如，在某些非法集资案件中，主犯可能通过控制资金流向和分配获得巨额利润，而从犯仅获得固定工资或佣金、提成。
3.主观认知和犯罪故意：
主犯通常对整个犯罪活动的非法性有明确的认识，并具有较强的犯罪故意。而从犯可能仅了解部分犯罪事实，对于项目运作、资金流向等情况并不了解，或者在主观上对犯罪的严重性认识不足。
二、犯罪数额的计算
作为经济犯罪案件，犯罪数额的计算直接影响到非法吸收公众存款罪的定罪量刑。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。然而，在司法实践中，犯罪数额的计算存在以下争议：
1、复投资金的认定
实务中对“已兑付本金”、“利息抵扣”是否扣除存在分歧，部分法院允许在提起公诉前退赔折抵本金。在一些案件中，行为人会使用新吸收的资金偿还旧的投资者，即所谓的“以新还旧”。这种情况下，是否应将复投资金计入犯罪总额存在争议。部分法院认为，复投资金应计入总额，因为其本质上仍是非法吸收的资金：如“两高”联合发布的依法从严打击私募基金犯罪典型案例中，深圳市福田区人民法院在苏某明等人非法吸收公众存款一案中将“以新还旧”的1.5亿元计入犯罪总额；而另一些法院则将已兑付的本息从损失额中扣除。
2、亲友资金的排除
很多情况下，行为人会从亲友、身边熟人处吸收资金。根据司法解释，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款。因此，亲友投入资金是否计入犯罪数额需具体分析行为人是否向社会公开宣传。舟山市普陀区人民法院在徐某非法吸收公众存款一案中，将实际出借人非合同签订人的情况单独核减，不作为被害人认定，但要求提供亲属关系证明及资金流水印证。
三、公开性与社会性的认定
根据《刑法》第176条规定及最高院司法解释，构成非法吸收公众存款罪需同时满足“非法性、公开性、利诱性、社会性”要件，其中，行为的公开性和社会性是司法实践中判断是否构罪时的核心要件，即“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”、“向社会不特定对象吸收资金”。实务中关于公开性与社会性的认定主要存在几个争议：
1、社会公众的扩大解释
实务中对“亲友”、“单位内部人员”等特定对象的认定标准不一。根据两高三部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，若行为人明知亲友或员工向不特定对象吸收资金仍放任，应当认定为向社会公众吸收资金。例如淮安市清浦区人民法院在江苏某置业公司非法吸收公众存款罪一案中，将员工动员亲友向公司投资的行为认定为符合社会性这一要件。
2、封闭式宣传的界定
在一些案件中，行为人可能仅针对特定群体（如校友会、同乡会）宣传进行吸资。这种情况下，是否构成向不特定对象吸收资金存在争议。部分法院认为，只要行为人通过公开渠道（如微信群、邮件列表）进行宣传，即便对象是特定群体，仍构成公开性。
3、传播渠道的界定
通过私密渠道（如微信群、朋友圈）传播吸收资金的信息，是否构成公开性，也是一个争议点。部分法院认为，只要信息传播范围超出亲友圈，即构成公开性。例如通过微信群发红包诱导转发宣传信息，符合国务院《防范和处置非法集资条例》第十九条“通过即时通信工具传播”要件，即便初始群成员为亲友，仍可能被认定为构成公开性。
四、退赃退赔对量刑的影响
根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。实务中，退赃退赔的量刑效果呈现地域性、阶段性差异。
1、退赔比例影响
例如陕西省《常见犯罪的量刑指导意见实施细则》明确：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质、退赃退赔数额等情况，可以减少基准刑的30%以下。江苏省细则明确：全额退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下。
2、阶段效力差异
对于在侦查阶段、审查起诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的40%以下；而审判阶段，退赃退赔仅作为酌定量刑情节考虑，可以减少基准刑的20%以下。
结语
非法吸收公众存款案件在司法实践中需要从多方面进行分析认定。主从犯的认定需要综合考虑参与程度、获利情况和主观认知；犯罪数额的计算需明确复投资金、亲友资金和间接吸收的认定标准；公开性与社会性的认定则需结合行为的传播渠道和对象范围。实务中需通过对上述问题逐一分析，结合案件具体情况作出合理认定，确保此类案件的公正处理。