“工期鉴定”那些事（九）--- 工期鉴定报告错误的救济途径

导语
通过前期《“工期鉴定”那些事》系列文章，我们通过不同维度，向大家阐述了在解决工期争议问题中关于工期鉴定报告的层层重点，具体包括：工期鉴定报告的法律性质、申请工期鉴定的准备工作、工期鉴定材料的质证工作、正式启动工期鉴定申请、工期鉴定中的控制、鉴定报告的核验与异议、工期鉴定报告的证据能力和证明力问题等内容，全方位、多维度的介绍如何通过工期鉴定报告的专业应用而决胜于法庭或仲裁庭，甚至是不战而屈人之兵。本文是本次系列解析的最后一期，我们来谈谈工期鉴定报告错误的救济途径。
“工期鉴定”那些事（九）
--- 工期鉴定报告错误的救济途径
01 申请重新鉴定
根据《证据规定》第二十七、二十八条与《司法鉴定程序通则》第二十九条的规定，准许对鉴定意见有异议申请重新鉴定的情况主要有：
① 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
② 鉴定程序严重违法或者超出登记的业务范围组织鉴定或者应当回避没有回避的；
③ 鉴定结论明显依据不足的（《司法鉴定程序通则》表述为“委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的”；
④ 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；
⑤ 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定；
⑥ 法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。
另外，根据《建设工程解释（二）》第十三条的规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”
因此，在工期鉴定报告的使用过程中,律师发现其程序或实体确实存在问题的，可以对争议的工期问题申请重新鉴定，这就需要律师充分分析所提出的重新鉴定要点能否成立，会给己方带来什么样的后果。毕竟，不是所有的工期鉴定意见都会对己方产生不利的法律后果，此时就需要律师权衡并分析利弊。因为，律师的法律职责是维护己方当事人的合法权益，如果重新鉴定不利于主张权利或抗辩，反而会使自己的当事人处于被动的地位。这也是为什么就鉴定程序或实体中出现的瑕疵或问题，一些律师不向或者不及时向裁判者提出重新鉴定的重要原因。当然，也有认识不到工期鉴定报告未对己方不利，或者可能准备待裁判者发现或对方提出上诉后再申请重新鉴定来拖延时间等情况，另一方的律师则需要避免该种情形，以维护己方当事人的合法权益。
相反，鉴定意见对己方有利无需重新鉴定，律师也应依据“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”等规定，提请法院不予重新鉴定以阻止重新鉴定。
例如，江苏天宇建设集团有限公司与陕西景辉房地产开发有限公司（以下简称“景辉公司”）建设工程施工合同纠纷二审案。[1]
二审法院直接以“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。因双方就已完工程造价无法达成一致，一审法院委托融威公司进行鉴定，融威公司针对双方对鉴定意见提出的异议出庭接受了质询，并对异议进行了答复。经审查，鉴定机构、鉴定人员资质合格，鉴定程序合法，鉴定结论经过双方质证，一审法院依据融威公司作出的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并无不当。二审中，景辉公司向本院提出重新鉴定申请，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，本院不予准许。”为由未予重新鉴定。
[1] 参见（2018）陕民终710号民事判决书。
再如，宁波康尔房地产开发有限公司（以下简称“康尔公司”）诉宁波华鼎建设有限公司（以下简称“华鼎公司”）建设工程施工合同纠纷案。[2]
被告华鼎公司（反诉原告，承包人）向宁波中级法院申请“对宁海县隔水洋村A、B地块工程在2012年9月16日至2015年4月21日期间的三项工程问题进行鉴定，即鉴定存在哪些因发包人及第三方的原因造成工期延误的情形，以及工期可以顺延的具体天数。三项工期指：1.A地块主体结顶的工期；2.A地块竣工验收的工期；3.B地块1号楼主体完工的工期。”
后，浙江国信工程管理咨询有限公司根据法院委托作出“甬国造咨报字[2017]第079号”《工期鉴定报告》，鉴定意见为：
“1.根据宁海隔水洋村村留地A、B地块工程施工承包补充协议二中约定工期起算日为2012年9月16日，宁波科信华正工程咨询有限公司出具的宁海县隔水洋村村留地项目各节点时间证明A地块主体结顶时间为2013年11月9日，A地块主体实际完工天数为420天，补充协议二中约定的主体完工时间为220天，实际主体结顶工期延误200天。因双方当事人无相关的具体签证资料证明工期延误的原因，故无法判断是哪一方的原因造成的工期延误。
2.根据宁海隔水洋村村留地A、B地块工程施工承包补充协议二中约定工期起算日为2012年9月16日，宁波科信华正工程咨询有限公司出具的宁海县隔水洋村村留地项目各节点时间证明B地块1#楼主体结顶时间为2013年1月3日，B地块1#楼主体实际完工天数为110天。补充协议二中约定的B地块1#楼主体完工天数为28天，实际延误了82天。因双方当事人无相关的具体签证资料证明工期延误的原因，故无法判断是哪一方的原因造成的工期延误。
3.根据宁海隔水洋村村留地A、B地块工程施工承包补充协议二中约定工期起算日为2012年9月16日，截止2015年4月21日甲方提出解除合同为止A地块实际施工天数为948天，补充协议二中约定的A地块竣工验收时间为490天，实际延误了458天。因双方当事人无相关的具体签证资料证明工期延误的原因，故无法判断是哪一方的原因造成的工期延误。”
原告康尔公司（反诉被告，发包人）质证认为：“鉴定程序是在原告不知道的情况下启动的，鉴定意见没有采纳原告的证据。如果主体结构没有变化是不影响工期的。鉴定机构认为双方没有提供签证资料证明工期延误的原因，故无法判断系谁的原因导致工期延误，但事实上被告提供了证据，说明被告的证据不足以得出工期可顺延的结论。鉴定机构根据《补充协议二》认为工期从2012年9月16日起算，超越了职权，这是司法认定的问题。”
被告华鼎公司（反诉原告，承包人）质证认为：
“1.鉴定机构安排一个鉴定人员进行鉴定，违反了相关的规定，至少应该安排两名鉴定人员，鉴定报告没有附上鉴定人员的资质，也违反了相关规定。
2.被告申请鉴定是希望专业人士作出判断，工期有无延误、延误原因等，但鉴定意见对此没有结论。鉴定报告的格式存在遗漏，只有基本情况、鉴定范围、鉴定结果、其他说明，遗漏了鉴定材料、鉴定过程和分析说明。
3.虽然《补充协议二》约定自2012年9月16日开始计算工期，但实际上2012年10月12日才开始复工（详见设计单位、监理单位和施工单位于2012年10月12日同意的复工《会议纪要》），在前后约定不一致时，应以后约定为准，故三项工期的起算日应该是复工之日即2012年10月12日。
4.2013年9月27日的《会议纪要》提到，由于业主修改方案未确定，原先的进度计划无法完成，待业主方案确定后，重新编制进度计划，还提到因建设单位图纸反复修改，拖延了四个月工期共计120天，应认定为顺延。
5.工期期间的开始一天不能计算在内。没有双方确认的签证单无法确认工期的理由难以成立，有确认的签证单就不需要鉴定了，签证单不是唯一的证据，其他材料也可作为认定工期延误的证据。”
法院审查后认为：“被告申请的事项是对宁海县隔水洋村A、B地块工程在2012年9月16日至2015年4月21日期间，A地块主体结顶的工期、A地块竣工验收的工期、B地块1#楼主体完工的工期进行鉴定，包括因原告及第三方原因造成工期延误的情形以及工期可以顺延的具体天数。鉴定机构根据双方签订的《补充协议二》认定上述节点的工期完工天数和延误天数，属于鉴定的事项范围，原告认为鉴定机构超越职权，理由不足，本院不予采信。鉴定机构以双方当事人无相关的具体签证资料证明工期延误的原因为由，认为对工期延误系哪一方的原因造成无法判断，这一鉴定意见系鉴定机构基于专业所作出。《工期鉴定报告》盖有专业咨询人员和技术负责人的章，并表明了注册造价工程师的资质，故被告对鉴定人员数量和资质提出的异议，依据不足，本院不予采信。被告提出的《工期鉴定报告》格式问题，系鉴定机构根据每个鉴定事项的需要而定，故被告的该项异议亦系理由不足，本院不予采信。双方当事人对《工期鉴定报告》没有足以反驳的相反证据和理由，本院对《工期鉴定报告》予以认定。被告申请重新鉴定不符合法定条件，本院不予准许。”，并最终判决被告华鼎公司（反诉原告，承包人）支付原告康尔公司（反诉被告，发包人）工期延误违约金50,793,966元。
当然，被告华鼎公司（反诉原告，承包人）不服该判决提出上诉，浙江省高院撤销了该判决，并发回重审。宁波中级法院重新立案后，依华鼎公司申请委托宁波弘正工程咨询有限公司对宁海隔水洋村村留地A、B地块工程在2012年9月16日至2015年4月21日期间工期延误原因、工期可顺延的具体天数进行重新鉴定。
浙江省高院于2019年12月25日作出二审判决，认为“因双方对涉案工程工期延误存有争议，原审法院为查清工期延误的实际天数和责任，委托宁波弘正工程咨询有限公司鉴定，原审依据鉴定报告及各方签字确认的2014年3月29日《会议纪要》，确认涉案工程A地块总工期延误天数为431天，康尔公司对其中172天承担主要责任，华鼎公司对其中259天承担主要责任，并无不当。至于工期延误起算日期应为2012年9月16日还是2012年10月12日的问题，因2012年10月12日的《会议纪要》系由设计院、建设单位、监理单位、施工单位四方签字并盖章认可，内容为各方责任主体同意对本工程项目进行正常施工，且晚于《补充协议二》形成时间，故一审采信鉴定报告意见，以2012年10月12日作为工期延误起算日期，并无不当。至于工期延误的责任分担，依据《补充协议二》的约定，甲乙双方原有约定的资信押金人民币1000万元，经协商在本协议签订后，甲方在2012年9月20日前先归还乙方资信押金人民币800万元，其余200万元继续按月向乙方支付每月1%的利息，并于A地块结顶后还清；如果上述款项人民币1000万元未能如期到位，则工期顺延。因康尔公司未将剩余的200万元资信押金归还，原审据此认定康尔公司对工期延误承担20%的责任，亦无不当之处。”
[2] 参见(2016)浙02民初406号民事判决书。
可见，重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行。当然，因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。
02 申请补充鉴定
补充鉴定是指司法机构为使鉴定意见更臻充实完善而在原鉴定基础上，指派或者聘请具有专门知识的人，对案件中某些遗漏的专门性问题进行鉴别和判断并作出意见的一种诉讼活动。其目的在于弥补原鉴定的不足，保证鉴定的全面性和客观性。
根据《司法鉴定程序通则》第二十八条：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的请求进行补充鉴定：（一）委托人增加新的鉴定要求的；（二）委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；（三）委托人在鉴定过程中又提供或者补充了新的鉴定材料的；（四）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。”、《建设工程司法鉴定程序规范》第5.19 条：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的请求进行补充鉴定，补充鉴定是原委托鉴定的组成部分：a) 委托人增加新的鉴定要求的；b) 委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；c) 委托人就同一委托鉴定事项又提供或者补充新的鉴定资料的；d) 其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定可以由原司法鉴定人进行，也可以由其他司法鉴定人进行。补充鉴定意见书中应注明与原委托鉴定事项相关联的鉴定事项；补充鉴定意见与原鉴定意见明显不一致的，应说明理由。增加新的鉴定要求，有可能改变原鉴定意见的，应视为新的鉴定事项，另行委托。”的规定，法定的补充鉴定的事由主要有四种。
就此，律师发现鉴定报告的意见对己方不利且存在法定的补充鉴定的四种事由之一的，可及时申请补充鉴定。
例如，宁波华鼎建设有限公司（以下简称“华鼎公司”）诉宁波康尔房地产开发有限公司（以下简称“康尔公司”）主要关于工程款方面的建设工程施工合同纠纷案。[3]
法院认为，宁波市斯正项目管理咨询有限公司出具鉴定意见书，认为工程造价为104,098,500元（包括争议造价627,167元），经被告质疑并提供相应证据后，该公司于2019年4月15日出具补充鉴定意见书，对部分工程造价进行核减，但鉴定机构核减的只是应当核减的其中一部分。
[3] 参见（2018）浙0226民初6429号民事判决书
03 专家辅助人出庭
工期鉴定报告是以书面的形式呈现，但由于工期鉴定的专业性、复杂性问题，单纯的文字形式难以让裁判者以及各方当事人充分掌握鉴定意见所涉及到的专业问题。因此，法律规定了专家辅助人出庭制度，律师可根据需要协助当事人寻求专业人士出庭辅助，具体为《民事诉讼法》第七十九条：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”、《民诉法解释》第一百二十二条：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”及《证据规定》第六十一条：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”的规定。
同时，根据《民诉法解释》第一百二十三条：“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。”的规定，裁判者与经法庭或仲裁庭准许的当事人及其律师可对出庭专家辅助人进行询问。
例如，泛华建设集团有限公司（以下简称“泛华公司”）诉山东中粮花生食品有限公司（以下简称“中粮公司”）建设工程施工合同纠纷案。[4]
中粮公司就对该鉴定意见提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询时聘请刘梦潇、武毅作为其专家辅助人员出庭协助质询，而出具本鉴定意见书的鉴定人员丛奕建、王新颖、徐元勋到庭接受了质询。双方围绕如下异议展开对抗：
“1）部分清单内项目与合同实际约定不符，应按实际调整，招标清单编制说明中载明，各工序做法清单与图纸不符的以清单为准，本工程石膏板、矿棉板、铝扣板天棚吊顶工程实际做法与清单特征不符，应按实际做法重新组价，鉴定报告未予以调整。地面找平层厚，清单描述为25mm，实际为20mm，过门石找平层清单厚度为40mm，实际为20mm，鉴定报告未予以调整。设计图纸要求管沟底部用沙回填，泛华公司在投标中按照外购沙回填进行的报价，但在施工过程中泛华公司未按照要求对原材料进行报检，无法证实其采用外购沙进行施工。生产车间吊顶钢结构，原合同组价为手工除锈，施工资料说明实际施工采用抛丸除锈，对其组价应予调整。部分新组价项目，组价内容与事实不符如北大门、西大门装饰工程，鉴定报告组价中包含型钢龙骨制作安装和墙面抹灰。实际并未做此工作，不应计算。室内签证015#石膏板包管线中，鉴定组价中包含一层木工板基层板，实际施工并没有此基层板。室内签证027#、028#，鉴定组价吊顶龙骨间距为300300cm，实际施工为600600cm。
鉴定人员对上述异议解释称：设计变更通知单中有室外管网的变更，鉴定是按照变更之后内容来做的。关于石膏板、矿棉板、铝扣板天棚吊顶工程，鉴定中对比竣工图纸以及清单描述，认为是一致的。关于找平层的厚度问题，没有提供相关的材料说明变更的情况，按照竣工图纸的描述鉴定。回填砂问题，没有资料显示使用的不是采购沙，鉴定中按照中标资料里面的项目执行。生产车间吊顶的钢结构没有资料说明实际采用了抛丸除锈，鉴定中按照中标资料的项目执行。北大门、西大门装饰工程，是按照竣工图纸来做的。签证做法中有基层板，吊顶龙骨间距在签证中没有体现是600cm*600cm。
2）管网只有局部变更，工程签证与变更是完全不同的两种概念，鉴定单位并没有区分工程变更与签证对工程量及综合单价的认定。鉴定机构应分别对变更与签证按照合同及合同的组成，重新予以计算。在室外管网签证中，建设单位签署的意见绝大部分为：长度为现场实测长度情况属实，宽度和高度依据图纸和相关规定执行确定，其中可依据的规定就是定额的计算规则，而非签证图示中尺寸结算。
鉴定人员对此解释称，鉴定做法也是按照上述做法。
3）中粮公司计算的石方开挖量为8200立方米，鉴定报告为15164立方米，希望鉴定单位提供具体的计算依据。关于石方综合单价，鉴定报告中依据的是原投标文件中的单价，但由于原投标文件对石方的计量单位运用错误，国家规范计量单位为米，而投标文件中为立方米，致使工程结算中无法进行工程量计算。因此，原投标单价无法在结算中使用，本着公平原则，应按照政府定额及市场价重新进行组价予以结算。
鉴定人员解释称，石方的单价是按照中标单价执行，中标资料中单位都是立方米，价格也是立方米，鉴定申是按照中标资料执行。鉴定中石方数按照定额规定的面的大小来推算，因为定额中有具体规定，在签证中关于立方数，泛华公司有记录中粮公司有答复，鉴定中按照答复计算。
鉴定人员庭后提交了司法鉴定意见书补充说明一份，就土石方鉴定事宜进一步进行了说明。中粮公司质证后提交质证意见，对说明事项仍不予认可，并坚持一审诉讼中的观点，同时要求重新进行司法鉴定。
4）鉴定报告中玻镁板单价采用272元每平方米，取完规费税金后约合300元每平方米，而泛华公司所主张的系按双方约定的280元每平方米，此价格为税后单价。
鉴定人员解释称鉴定中该材料采用的是市场价格。
5）认质认价单5#、6#、45#，以上价格在甲方审批中均已经注明为税后成活价，鉴定报告另行计取规费税金，请鉴定人员核实。
鉴定人员答复称鉴定亦系按照认价单内容计费，可能从书面鉴定意见书中体现不出此部分内容，鉴定中没有取规费税金。
6）鉴定报告中将安全施工费按照费率百分之二全额计入，请说明依据。现行的《山东省建设工程费用组成及计算规则(鲁建标字【2011】19号)》总说明第六条：规费中的安全施工费，在工程发包时，按规定记取。该费用的确认与支付按工程所在地造价管理机构有关规定执行。根据山东省《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》实施细则(鲁建发[2005]29号)第11条：“监理单位对施工单位已经落实的安全防护、文明施工措施进行审查并签认所发生的费用”。同时，各地市均依据其制定了细则，甲方在开工前预缴安全施工费至建委账户，施工时施工单位凭监理和甲方签字的文件领出。鉴定单位没有按照上述规定执行，未核实泛华公司是否完整的完成安全文明施工措施并经甲方和监理的认定。
鉴定人员答复称，安全文明施工费正常情况下都是按照规定应当计取的，并且现场也应当达到国家标准，如果具体没有达到应当提供具体资料。”
就此，对于法院更好的查清案件事实提供了便利,为中梁公司争取了相对有利的机会。
[4] 参见（2017）鲁10民终532号民事判决书。
至此，《“工期鉴定”那些事》系列文章告一段落，桦天律师认为，是否提出工期鉴定申请与申请准备、机构选任、材料质证/提交、过程监督以及围绕工期鉴定报告的出具、核验与异议、合法性、使用、质证、鉴定人出庭、重新/补充鉴定、专家辅助人出庭等环节都存在着一着不慎、满盘皆输的巨大风险，希望本系列文章，能对大家有所帮助。