PPP项目矛盾频发，如何选择合适的争议解决方式

政府与社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，与社会资本建立的利益共享、风险分担的长期合作关系。通常是由社会资本方承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。
随着项目落地实施，地方政府债务过重、社会资本运营能力不足、 PPP项目合同疏漏太多、项目融资困难等问题不断暴露。伴随中央对地方债务风险管控的加码，很多地方PPP项目正经历着低谷，随着清库退库的文件不断出台，各省清库、退库工作的相继完成，PPP各主体之间的矛盾，逐步浮出水面，项目纠纷频发。
讨论PPP的争端的解决，首先明确可能会有争端的主体。PPP项目争端的主体是多元的，主要涉及：

一、PPP模式下的法律争端
伴随着PPP的蓬勃发展，PPP纠纷随之增多。由于缺乏专门的PPP立法，现有的PPP规定层级不高，导致PPP运行中法律争议较大。
1.PPP合同性质的法律争议
我们先看两个案例：
案例一
最高人民法院 （2015）民一终字第244号河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书：本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。该项目具有营利性，虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同双方享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。
案例二
和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷案：（2014）民二终字第12号《民事裁定书》中，最高院认为，本案所涉《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》系由和田市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。
在前述两个由最高院终审的特许经营案件中，法官的态度截然相反。第一个案件的审理法官更多地关注了项目协议的民事因素，第二个案件的审理法官则更看重项目协议的行政因素。这两个案件也表明司法界尚未形成共识，如何定性很大程度上取决于法院的具体裁量。
2.项目公司特许经营权转移的法律争议
案例三
海南高级人民法院（2012）琼行终字第4号海南中石油昆仑港华燃气有限公司等与儋州市人民政府行政许可纠纷：儋州市政府在没有举行竞争性采购的情况下，通过发布一系列行政批复和签订《开发儋州管道燃气工程项目协议》的形式将该市行政区划范围内管道燃气特许经营权授予港华燃气公司儋州分公司。其后儋州市政府又授予另外一家公司该行政许可。港华燃气公司及分公司提起本案诉讼要求撤销儋州市政府授予另外一家公司的行政许可。
海南省高级人民法院认为：1）依据《中华人民共和国行政许可法》和原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》的有关规定，本案所涉管道燃气特许经营权依法应当经过招标等市场竞争机制方可予以许可。2)海南中石油昆仑港华燃气有限公司提供的行政批复和协议并不足以证明其已依法获儋州市政府特许其经营儋州市和该市滨海新区管道燃气项目。3)海南中石油昆仑港华燃气有限公司主张其拥有儋州市行政区域内管道燃气特许经营权没有事实依据和法律依据。
但国务院发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第9条规定明确“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的可以不进行招标。此处规定，如果特许经营项目投资人是通过招标方式选择确定的，且依法能够自行建设、生产和提供，这样的工程建设项目则可不进行招标。
在实践中，未经竞争性采购程序，政府部门通过行政批复的形式将公用事业特许经营权直接授予私人部门的现象并不鲜见。对于设立特许经营权时存在的程序瑕疵，各个法院的容忍程度并不一致。
3.土地资源的配置问题的法律争议
土地法有关经营性用地使用权必须“进场”完成竞价交易，为政府直接给PPP项目项目公司配置土地形成了法律上的障碍。根据2014《划拨用地目录》：三、对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。同一地块有两个或两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门，应当采取招标、拍卖或挂牌方式出让。
按照前述规定，地方政府为社会资本（或项目公司）作出的有关直接配置土地的承诺，目前并不具有可行的合法的操作方式。
当前PPP立法处在调研起草过程中，现行的PPP法律位阶低。国家部委虽然多部门发文推动PPP模式，但政出多门、各行其是。针对上述PPP法律争议，重新构建一个互为补充、协调完善的中国PPP发展法律环境，就显得非常重要。
二、争议解决路径
根据《政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》、《行政诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》等法律法规的规定，以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委令第25号）、财政部发布的《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金［2014］156号）、发改委印发的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）PPP项目发生争议的，解决途径总结为：双方协商解决；共同聘请专家或第三方调解解决；行政复议；诉讼程序；仲裁。
1.双方协商解决
一方面，漫长的诉讼程序可能会把本来周期就长的PPP项目再次延期，对于具有公共性、公益性的PPP项目而言，将会是巨大的打击。在国内当前PPP的大环境下，以协商、调解，来解决PPP中的纠纷，更契合我国解决纠纷的现实需要。
另一方面，PPP纠纷往往涉及重大的利益关系和复杂的技术问题，协商解决通常因双方巨大的利益冲突而失败。
2.共同聘请专家或第三方调解解决
双方僵持而无法达成共识时，还可选择共同聘请专家或第三方调解解决，就双方争议的问题出具专业的意见，在专家或第三方的帮助下，通过谈判，达成共识。这种诉讼外纠纷解决程序较为灵活，类似于业内所称的ADR（Alternative Dispute resolution）。这种方式不会影响企业在当地的长远发展，也能维持良好的政企关系。
但实践中，因目前缺乏成熟的机制和良好的社会环境，共同聘请专家或第三方机构进行调解，也难以付诸实施。
3.行政复议
从行政复议机关和机构角度讲，未改变其行政隶属关系，在一定程度上影响了行政复议结果的公正性。从行政复议的审理方式上说，现行的行政复议制度未能完全引入听证程序，以书面审查为主的审理方式，不但限制了行政相对人的知情权和申辩权，行政复议过程也缺乏公开性和透明度。
4.仲裁
《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》、《PPP项目合同指南（试行）》明确：合同双方可选择申请仲裁，但由国家发改委会同多部门共同出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》则删除了仲裁解决条款，仅保留了行政复议或者行政诉讼的纠纷解决路径。
通过仲裁条款的约定，可以在很大程度上打消社会资本方对PPP纠纷解决的顾虑。目前，中国国际经济贸易仲裁委员会已成立PPP仲裁中心，北京市仲裁委员会成立了PPP研究中心。
由于目前关于PPP合同及其所引发争议性质不明，是否属于行政争议有待探讨，因此仲裁裁决有可能因超出仲裁范围而面临撤裁或不予执行的风险。此外，PPP合同争议若因政府违约行为引发，往往伴随政府具体行政行为的作出，显然仲裁庭无法对政府具体行政行为进行审查，否则也将超出仲裁案件受案范围及仲裁庭审查范围。
5.诉讼
按照司法最终原则，法院应当是PPP纠纷解决的最终途径。与仲裁原因相同，由于PPP法律关系中一方是政府，且项目本身较多涉及公共利益，往往伴随行政权力的行使。因此引发的PPP纠纷到底应当适用民事诉讼还是行政诉讼，无论是理论上还是司法实践中，均存在不同认识和做法，加之在诉讼司法实践中由于多种原因还没有通过成功判例树立起应有的公信力，此种矛盾将进一步影响PPP纠纷司法救济的权威性。