2021新规生效后 竞业限制协议该如何约定

为保护商业秘密，很多企业会要求员工入职或升职的时候签署一份保密或竞业限制协议。这些协议有的没有约定支付经济补偿，有的动辄约定巨额违约金，这些约定真的有效吗？
2020年12月29日，最高人民法院颁布了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称“新规”），全文总共54个条文，其中有5个条款涉及到了竞业限制问题，笔者结合上述新规，就企业经常遇到的竞业限制协议问题解读如下。
01 保密协议和竞业限制协议有什么区别？
首先，二者的目的均是为了保护企业的商业秘密，保密协议侧重不能 “说”，但员工是否守口如瓶，企业实际上很难监督和查证；竞业限制协议则侧重于不能“做”，只要员工出现了在竞争对手处任职或自立门户开展竞争业务的行为，不论他是否真的泄露的商业秘密，一律视为违约行为且应承担违约责任。因此，从保护商业秘密的角度，签竞业限制协议比保密协议效果要好。
02 竞业限制协议中需要约定支付经济补偿吗？该如何约定？
很多企业心想，约定支付竞业限制经济补偿，等于又增加自己的用工成本，那还不如不约定，或者等劳动者离职的时候再说，这种做法其实留下很大隐患。
一方面，没有约定经济补偿的竞业限制协议法律效力是存疑的，可能被认定无效。如果该员工没有遵守竞业限制协议的打算，而离职之后企业三个月没有支付经济补偿，该员工便可以解除竞业限制协议，然后光明正大的去竞争对手处去上班了。
另一方面，如果员工离职后真的遵守了竞业限制约定，那么他回头可以要求公司支付经济补偿。按照新规，如果劳动者离职之前12个月的平均工资为10000元，那么离职之后他可以要求企业按照3000元/月的标准支付补偿金，离职满一年，企业就应当支付其36000元。
因此，律师建议应该在竞业限制协议中约定经济补偿的标准，只要不低于劳动合同履行当地最低月工资标准都是可以的。
03 竞业限制协议中的违约金该约定多少合适？是不是越多越好？
很多企业认为违约金越高越好，动辄约定上百万违约金，看似能吓唬劳动者，但其实都是纸老虎，一旦发生争议，这种过高的违约金根本不会被法院和仲裁机构支持。而法院和仲裁机构一旦决定调减，最终裁决的金额可能比预期值更低。故从实际出发，建议按照应付给劳动者24个月竞业限制补偿金总和的5—10倍来确定违约金，相对容易被支持。也就是说，如果应支付给员工24个月竞业限制补偿金是48000元，则竞业限制违约金约定为24万—48万较为合适。
04 企业违法辞退员工的情况下，员工是否还需要遵守竞业限制协议？
有人认为，企业违法辞退员工属于企业有错在先，员工另谋职业是非预见性、非自愿和被动的，在企业滥用解除权的情况下，再限制员工自主就业显失公平。但实务中多数观点认为，企业违法解除劳动合同与员工履行竞业限制义务是两回事，前者的出现并不能导致后者的消失。
因此，从避免争议的角度出发，竞业限制协议中最好明确约定，不论因何种原因导致解除劳动关系，双方均应遵守竞业限制协议的相关约定。
05 如何通过协议管理负有竞业限制义务的离职员工？
企业应当在竞业限制协议里面约定员工离职后，按月向原单位报告自己的就业情况，比如提供新入职单位的劳动合同、社保缴纳证明等，并提供联系人和联系方式以供核实；未就业的，则提供失业证明等。还可以约定员工在未提供上述证明材料之前，公司有权暂不发放当月的竞业限制补偿金。
新规还规定，对于违反竞业限制义务的员工，企业不仅有权要求其支付违约金，同时还可以要求员工继续履行竞业限制义务。因此，对于员工而言，应该谨慎签署竞业限制协议，在竞业限制协议未解除的情况下切忌随意跳槽，结果可能是赔偿了高额违约金，到头来还保不住工作。