经销商窜货是我国产品销售领域长期、普遍存在的问题，被称作“市场顽疾”。窜货问题不仅是市场营销难题，同时也是法律难题。
本文对我国广泛存在的“区域经销制”的产品分销模式进行法律剖析，研究窜货形成的原因、危害及特点，依据我国业已存在的大量与窜货有关的司法案例，分析我国与窜货有关的立法、执法、司法情况，从而总结出影响解决我国经销商窜货问题的三大因素，并针对这三大因素提出国家推动经销合同关系立法、生产企业加强反窜货合规建设、经销商加强反窜货合规建设等三项解决经销商窜货的法律措施。
通过对经销商窜货法律问题的研究并提出可行性解决方案，希望能为我国生产企业、品牌商品供应商、经销商等市场主体解决自身企业窜货问题提供有益借鉴，提升我国生产企业、品牌商品供应商、经销商市场竞争力，维护我国商品销售市场诚实信用、公平有序的市场竞争环境。
关键词：经销商窜货；违约；市场秩序
目录
1 绪论
1.1 研究意义与研究方法
1.1.1 研究意义
1.1.2 研究方法
1.2 国内研究现状
2 经销商窜货概述
2.1 经销商的定义
2.2 窜货的定义
2.3 窜货的特点
3 我国经销商窜货问题现状
3.1 从司法案件分布看我国经销窜货现状
3.1.1 窜货案件的行业分布
3.1.2 窜货案件的地域分布
3.1.3 窜货案件的年度分布
3.2 从论文、期刊看我国经销商窜货现状
3.3 从行业媒体看我国经销商窜货现状
4 窜货争议的法院态度
4.1 对格式条款是否有效的争议
4.2 对纵向限制条款是否违反《反垄断法》的争议
4.2.1 对纵向区域限制条款是否违反《反垄断法》的争议
4.2.2 对纵向价格限制条款是否违反《反垄断法》的争议
4.3 对窜货认定条款理解的争议
4.4 对违约金是否过高的争议
5 影响解决我国经销商窜货问题的主要因素
5.1 我国对经销合同关系方面的立法不足
5.1.1 我国烟草行业的立法
5.1.2 我国汽车行业的立法
5.2 生产企业反窜货合规建设不足
5.2.1 不签订或不续订书面合同
5.2.2 经销合同对窜货定义及认定约定不明
5.2.3 经销合同对窜货危害和违约责任约定不明
5.3 经销商反窜货合规建设不足
6 经销商窜货问题法律解决措施研究
6.1 国家推动经销合同关系相关立法
6.1.1 部门规章和行政法规的制定
6.1.2 司法解释的制定
6.2 生产企业加强反窜货合规建设
6.2.1 在经销合同中明确窜货的定义和认定标准
6.2.2 在经销合同中明确窜货的危害、经济损失及违约金计算标准
6.3 经销商加强反窜货合规建设
6.3.1 与上游生产企业的反窜货合规建设
6.3.2 与下游批发商、零售商的反窜货合规建设
7 结论与展望
7.1 结论
7.2 展望
致 谢
参考文献
1、绪论
1.1 研究意义与研究方法
1.1.1 研究意义
理论意义。窜货现象在我国品牌产品销售市场极为普遍，被称为“市场顽疾”，司法审判实践中业已出现庞大诉争案例，但是，我国法学理论届目前对窜货的研究几乎空白，仅有西南政法大学经济法学院万江教授对此系统研究，但该研究未提出解决我国经销商窜货问题的法律措施。禁止窜货义务来源于经销商与生产企业签订的反窜货协议，窜货本质上属于一种违约行为，也涉及反垄断和反不正当竞争等法律问题，本文从法律角度系统的剖析窜货形成的原因、危害及特点，以及我国窜货问题现状、窜货问题难以解决的主要因素，并基于以上剖析提出解决窜货的可行性法律措施。
现实意义。窜货是长期困扰我国产品销售领域的难题。近年来，我国生产企业纷纷通过加强企业管理，运用科技手段进行产品追溯管理，但并未取得理想效果。窜货本质上是一种违约行为，只有综合实施各项法律措施才能从根本上解决。本文通过研究，提出解决我国经销商窜货的可行性法律方案，可有效解决我国经销商窜货问题，进而提升我国生产企业市场竞争力，维护我国产品销售市场诚实信用、公平有序的市场竞争环境。
1.1.2 研究方法
通过参阅法学和市场营销学方面对窜货较新的研究成果，运用统计分析法和案例研究法进行实证分析、结合我国相关领域立法以及对在实践中获得经验的总结，提出解决问题的方案。
（1）文献研究
搜集并研究相关著作、期刊、论文，对我国经销商窜货产生原因、法律问题研究进行梳理，以期应用于本文对窜货问题解决的研究上。
（2）实证分析
搜集近来来与窜货有关的司法案件为样本库，运用统计分析法对相关案例进行数据分析，运用案例研究法对典型案例进行对比，从而发现问题，得到解决问题的思路。
（3）分析比较
通过对我国与窜货有关的立法、执法、司法以及相关案例分析比较，得出解决相关问题的有益经验，提出可行性解决方案。
1.2 国内研究现状
我国关于窜货的理论研究主要集中在市场营销学方面，法学领域研究几乎空白。截至2023年9月1日，在中国知网检索到与“窜货”有关的论文、期刊1829篇，其中绝大多数是市场营销方面的期刊论文，法学研究较少，仅有西南政法大学经济法学院万江教授发表的2篇法学论文，分别是：《窜货的法律规制》和《商品售后服务全国联保窜货免责的法律救济》。万江教授的两篇论文深入分析了与窜货有关的法律问题，但没有涉及解决方案。
与我国法学理论届对窜货问题的研究形成鲜明对比，我国司法实践中业已出现庞大的与窜货有关的诉讼案例，截至2023年9月1日，中国裁判文书网检索到3092个与窜货有关的诉讼案件，各地法官在判决书中对窜货涉及的法律问题有零散的论述与研究，但并不成系统。
总体上，目前我国法学界对窜货问题的研究较少，本文对窜货相关法律问题进行系统性研究，其中提出解决我国经销商窜货问题的可行性法律措施，是本文的创新之处。
2、经销商窜货概述
2.1 经销商的定义
我国法律对经销商没有统一的定义。商务部于2008年9月27日发布的《调味品经销商经营管理规范》中将调味品经销商定义为“以转售调味品为目的的交易活动的主体，包括零售商、批发商等以消费者、餐饮企业、商场和超市等市场终端为销售对象的交易主体”。
商务部2013年9月1日发布的《人造板经销商等级划分规范》中将人造板经销商定义为：“为人造板生产企业提供销售服务的独立法人单位”。
商务部2017年4月5日发布的《汽车销售管理办法》中将汽车经销商定义为：“获得汽车资源并进行销售的经营者”。
综合来看，经销商是指，以转售产品为目的，为生产企业提供销售服务，向消费者、使用者、商场和超市等市场终端转售产品的独立的市场交易主体。
2.2 窜货的定义
市场营销学通说认为：产品从生产者向消费者、使用者转移的方式有直销和分销两种销售模式，没有中间商参与的为直销，有中间商参与的为分销。分销模式中所有中间商组成的销售通路称为分销渠道[1]。
在我国，最常见的分销渠道是“区域经销制”，即由各地区经销商、批发商、零售商组成的自上而下、逐级扩散的销售通路，呈金字塔形状覆盖整个销售市场。
在“区域经销制”的分销模式下，生产企业为了鼓励经销商积极开发区域市场、销售产品，通常承诺经销商对其区域市场长期开发并独享收益，为此生产企业禁止每一个经销商跨区销售产品，并签订相关协议，该类协议通常称为“经销合同”。经销合同中，禁止跨区、低价销售的条款，称为纵向限制条款 [2]。
在“区域经销制”的分销模式下，不同区域的经销商之间、经销商和生产企业之间的关系不总是和谐的，当关系不和谐甚至敌对时，经常发生有意识的跨区销售，商品流通变成了流窜，俗称“窜货”。
窜货的危害极大。窜货经销商放弃本地市场会导致竞争品牌乘虚而入；窜货进入其他区域导致被窜货经销商的市场开发收益被掠夺，造成市场混乱与倾轧；窜货扰乱了生产企业对分销渠道市场秩序的管理，损害了生产企业的商业信誉和品牌形象[3]，严重的窜货，将导致产品退出市场。例如，昔日风靡全国的旭日升冰茶，对窜货危害认识不足，为了短期销量，不仅不制止窜货反而鼓励，造成市场混乱和倾轧，失去经销商和消费者信任，最终被市场抛弃，“冰茶神话”破灭[4]。
基于以上分析，本文将窜货定义为：经销商违反合同约定，跨区销售产品，造成市场混乱和倾轧，损害生产企业分销渠道和商业信誉的行为。
2.3 窜货的特点
第一，隐蔽性。由于生产企业对窜货持反对态度且处罚严厉，经销商窜货往往具有很强的隐蔽性，比如窜货时破坏产品包装上的追溯图码、窜货商之间签订保密协议等。
第二、扩散性。成批量的窜货产品流出后，往往不是单一的流向，而是呈扩散状的流向，经手越多越分散，窜货证据收集难度越大。
第三、不受控性。生产企业与经销商之间的反窜货协议只能约束协议双方，不能约束窜货商，因此产品流通变成流窜，不受生产企业控制。
第四、依附分销渠道又破坏分销渠道。窜货一般是分销渠道成员将产品窜至其他分销渠道成员的区域内，故而窜货一定依附现有分销渠道，但又破坏现有分销渠道。
第五、窜货损失的无形性。窜货搭被窜货区域经销商市场开发的便车，给被窜货区域经销商造成的销量损失是无形的；窜货造成本地市场空虚，竞争品牌乘虚而入，生产企业的销量损失是无形的；窜货破坏生产企业分销渠道的市场秩序，侵蚀生产企业的商业信誉和品牌形象，这些损失也无形的。
3、我国经销商窜货问题现状
3.1 从司法案件分布看我国经销窜货现状
3.1.1 窜货案件的行业分布
截至2023年9月1日，中国裁判文书网检索到与窜货有关的诉讼案件3092件，其中一审案件1922件，涉及的行业包括：药品、食品、茶叶、香烟、酒品饮料、黄金珠宝、服装、家纺、化妆品、家用电器、手机、建筑材料、五金、电动车、汽车、挖掘机、轮胎、水泥等，涉及的知名品牌包括：长城制药、蒙牛牛奶、伊利牛奶、君乐宝奶粉、圣元优博奶粉、太子乐奶粉、雅士利奶粉、习酒、五粮液、泸州老窖、舍得品牌酒、小糊涂仙酒、百威啤酒、宁夏红果酒、加多宝饮料、百岁山瓶装水、周大生黄金、梦金园珠宝、梦洁家纺、韩束化妆品、安婕妤化妆品、格力空调、海尔空调、美的电器、九阳家电、三星手机、OPPO手机、箭牌卫浴、九牧厨卫、雨虹建材、诺贝尔瓷砖、蒙娜丽莎陶瓷、雅迪电动车、爱玛电动车、新日电动车、长安汽车、山河智能挖掘机、韩泰轮胎、三角轮胎等。
从以上调查可以看出，我国窜货现象涉及行业非常广泛，众多知名品牌也存在窜货问题。
3.1.2 窜货案件的地域分布
截至2023年9月1日，在中国裁判文书网检索到的1922件与窜货有关的一审诉讼案件中，中国大陆31个省市行政区域均有涉及，其中经济发达的广东、北京、江苏、湖南、上海、浙江、河南、山东等省市的窜货案件数量位列全国前八名，占全部一审案件数量的61.15%。以上八省市与窜货有关的案件数量和占比统计情况见表2-1。
从表2-1可以看出，窜货现象主要集中在经济发达省份，经济越发达的省份，窜货案件越多。
地域 | 案件数 | 占比 |
广东 | 233 | 12.14% |
北京 | 210 | 10.94% |
江苏 | 145 | 7.55% |
湖南 | 128 | 6.67% |
上海 | 128 | 6.67% |
浙江 | 117 | 6.09% |
河南 | 110 | 5.73% |
山东 | 103 | 5.36% |
表2-1 我国与窜货有关的诉讼一审案件地域分布统计表
3.1.3 窜货案件的年度分布
截至2023年9月1日，中国裁判文书网检索到与窜货有关的1922件一审案件的年度分布情况见图2-2。
图2-2 我国与窜货有关的诉讼一审案件年度分布统计表
从图2-2可以看出，除2021年以后受我国新冠病毒疫情封控影响外，此前我国与窜货有关的诉讼案件呈逐年增长趋势。
3.2 从论文、期刊看我国经销商窜货现状
截至2023年9月1日，在中国知网检索到与“窜货”有关的论文、期刊1829篇，其中法律方面论文仅有2篇，是西南政法大学经济法学院万江教授的：《窜货的法律规制》和《商品售后服务全国联保窜货免责的法律救济》，其余1827篇均为市场营销、经济管理方面的论文、期刊。
法学论文的稀缺与市场营销学论文的丰富，一方面说明我国窜货现象的严重，另一方面说明了我国法学界对窜货问题的研究不足。
3.3 从行业媒体看我国经销商窜货现状
“奶粉圈”是奶粉行业影响较大的媒体平台，自2021年7月5日至2021年10月6日“奶粉圈”连续发表六篇“直击窜货系列”文章，文章中称，通过走访全国各地，很多奶粉销售门店感慨，当下没有几个中小母婴店是不窜货的，窜货问题愈演愈烈，对行业伤害极大。窜货问题由之前的经销商窜货，发展到现在的经销商和门店共同窜货。在不断蔓延的窜货“战火”中，有人浑水摸鱼，有人有心无力，有人黯淡离场[5]。
从“奶粉圈”的报导来看，在奶粉销售领域，窜货现象极为普遍，已经发展成为一种产业，劣币驱逐良币，诚实守约的经销商反而被市场淘汰。
4、窜货争议的法院态度
本文以中国裁判文书网收录的3092件与窜货有关的司法案例为样本，总结了对窜货的主要争议及法院态度。
4.1 对格式条款是否有效的争议
在中国裁判文书网收录的3092个与窜货有关的司法案例中，有148个案件的经销商提出格式条款的抗辩，认为经销合同系生产企业单方制作的格式合同、霸王条款，应为无效。在高唐县盛轩（酒类）商行与苏酒集团贸易股份有限公司买卖合同纠纷上诉案中，盛轩商行认为案涉经销承诺书第八条和经销协议书第八条均仅规定了苏酒集团对盛轩商行的处罚措施和方法，以各种理由扣除盛轩商行的应得利益，应属于无效的格式条款。而宿迁市中级人民法院终审认定，案涉经销协议书第八条虽然是为了重复使用而预先拟定的格式合同条款，但并不存在苏酒集团免除其责任、加重盛轩商行责任、排除盛轩商行主要权利的情况，不符合合同法规定的无效格式条款的条件，应为合法有效，盛轩商行主张其为无效格式条款，不能成立[6]。同样，在杨杰与常州灿丰商贸有限公司委托合同纠纷上诉案件中，常州市中级人民法院也认为，虽然争议双方签订的《“寒莹”品牌授权经销合同》属于存在格式条款的合同，但该合同中有关违约金约定的格式条款并不存在加重杨杰责任等无效的情形，故而经销合同合法有效[7]。
对于格式条款是否有效的问题，我国多数法院从合同自由和意思自治角度认为即使双方签订的经销合同中含有生产企业制定的格式条款，但是该格式条款不存在《合同法》或《民法典合同编》规定的免除生产企业责任、加重经销商责任、排除经销商主要权利的情况，认定为合法有效，双方均应遵守。
4.2 对纵向限制条款是否违反《反垄断法》的争议
在中国裁判文书网收录的3092个与窜货有关的司法案例中，有120个案件涉及纵向限制协议是否违反《反垄断法》的问题，该争议又分为纵向区域限制条款争议和纵向价格限制条款争议。
4.2.1 对纵向区域限制条款是否违反《反垄断法》的争议
《反垄断法》第十七条第一款第（三）项规定，禁止具有竞争关系的经营者达成分割销售市场的垄断协议，因此对于经销合同中纵向区域限制条款是否违反《反垄断法》是常见争议。
在武汉市汉阳光明贸易有限责任公司与上海韩泰轮胎销售有限公司垄断协议纠纷上诉案中，汉阳光明公司认为韩泰轮胎公司禁止窜货限制了公平竞争，构成垄断。上海知识产权法院经审理认为，《反垄断法》所规定“排除、限制竞争”，应当理解为主要是排除、限制了品牌间竞争而非品牌内竞争。因为品牌间竞争比品牌内竞争更为基础和重要，只要存在品牌间竞争，消费者就可以在不同品牌间选择购买或消费，消费者的利益就可以通过品牌间竞争得到保证，厂商的品牌内竞争应服从于品牌间竞争，反垄断执法和司法更应该关注当事人市场行为对品牌间竞争的影响，只有在品牌间竞争受到严重影响时才有必要对市场行为进行干预[8]。
对于纵向区域限制条款是否违反《反垄断法》的争议，我国多数法院认为《反垄断法》第十七条第一款第（三）项规定中禁止划分销售市场仅针对的是同一销售阶段的经营者之间达成的横向垄断协议，并不禁止不同销售阶段的生产企业和经销商之间达成纵向区域限制条款，并以品牌间竞争理论解释纵向区域限制没有限制、排除竞争的效果。
4.2.2 对纵向价格限制条款是否违反《反垄断法》的争议
《反垄断法》第十八条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格，但是经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。纵向价格限制往往伴随纵向区域限制而出现，争议也较为常见。
在武汉市汉阳光明贸易有限责任公司与上海韩泰轮胎销售有限公司垄断协议纠纷上诉案中，韩泰公司与汉阳光明公司达成并实施“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议的行为被上海市物价局处以行政处罚，但是上海知识产权法院、上海市高级人民法院两级法院均认为，“限定向第三人最低转售价格”构成垄断协议，需要达成且实施了该类协议，还必须以该类协议具有排除、限制竞争特别是排除品牌间竞争的效果，并最终认定该类协议不构成纵向垄断协议。在利辛县贝贝母婴家园与石家庄君乐宝乳业有限公司纵向垄断协议纠纷案件中，安徽省合肥市中级人民法院认为贝贝母婴对君乐宝公司固定转售价格或者限制最低转售价格的行为产生了限制竞争效果承担举证责任，并最终认定君乐宝公司的奶粉配送合同不构成纵向垄断协议[9]。
对于纵向价格限制条款是否违反《反垄断法》的争议，我国绝大多数法院认为即使达成并实施了纵向价格限制协议，但如果该类协议不具有排除、限制竞争的效果，则不构成垄断协议，且该类协议具有排除、限制竞争效果的举证责任由原告承担，这对经销商几乎是不可能完成的举证责任。
必须指出的是，我国反垄断执法机关在对纵向价格限制的处理上，与我国司法机关的观点并不一致。反垄断执法机关认为，只要达成纵向价格限制协议，即使该协议尚未实施，也属于《反垄断法》规定的垄断行为。例如，国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕29号行政处罚决定书中，国家市场监督管理总局责令扬子江药业集团有限公司立即全面修订经销协议，废除固定和限定价格条款，加强企业内控合规管理，不得干涉下游企业自主定价权并处以2018年度销售额3%罚款，计7亿余元人民币。海南省市场监督管理局琼市监处罚〔2022〕32号行政处罚决定书中，海南省市场监督管理局认为，海南伊顺药业有限公司与部分交易相对人达成并尚未实施限定最低转售价格的垄断协议，违反了《反垄断法》，排除、限制市场竞争，损害消费者利益和社会公共利益，责令海南伊顺药业有限公司停止违法行为并处20万元罚款。
4.3 对窜货认定条款理解的争议
“窜货”一词并非法律术语，也无相关法律法规对其定义予以明确规定，是否构成窜货取决于双方在合同条款中的约定，但实践中不同生产企业的经销合同中对窜货的定义约定不同甚至没有约定，导致对窜货认定条款理解的争议。
在上海诚美细胞某公司与李某其他合同纠纷一案中，上海市第一中级人民法院认为，上海诚美公司和李某双方关于经销产品出现在李某经销区域之外以及网上销售，不管是否是李某的行为和意志导致都认定为窜货的约定存在显失公平情形，该窜货认定条款应予撤销。而在石家庄君乐宝乳业有限公司与冉红亮、冉红艳买卖合同纠纷一案中，君乐宝公司与冉红亮之间的合同约定：“无论由于何种原因导致（包括但不限于乙方对货品管理不力）乙方所属产品未在合同所签署的区域、渠道、系统进行销售即视为窜货”。石家庄市鹿泉区人民法院从意思自治角度论述下游销售商窜货视为冉红亮窜货的约定合法有效[10]。
4.4 对违约金是否过高的争议
违约金的多少是窜货纠纷双方争议的关键，生产企业和经销商的合同中往往约定高额违约金，比如“双倍赔偿”、“五倍罚款”，违约金数额是否过高不同法院理解也存在差异。
重庆同盛聚泰电子商务有限公司与重庆生格电子商务有限公司合同纠纷一案中，双方合同约定，同盛聚泰公司违约则按生格公司已支付费用的双倍进行赔偿。一审重庆市万州区人民法院认为，双倍赔偿约定合法有效，全额支持生格公司赔偿款和违约金各41万余元；二审重庆市第二中级人民法院则以生格公司实际损失为基础，酌定违约金为6万元[11]。在上海纽士强医疗科技有限公司与盐城市臻康奕贸易有限公司买卖合同纠纷上诉案中，纽士强公司认为，臻康奕公司的窜货行为属于违约行为，根据案涉协议的约定，应当按照市场零售价的5倍进行赔偿共计239万余元，一审法院酌情调整为150万元。二审上海市第二中级人民法院认可惩罚性违约金约定的合法性，但认为约定的市场零售价5倍的违约金明显过高，从合同的履行、臻康奕公司违约所获收益和给钮士强公司造成的损失、双方的过错等方面考虑，酌定违约金为75万元[12]。
对于违约金是否过高的问题，我国多数法院的观点是违约金以补偿性为主，以惩罚性为辅，当事人认为违约金过高或过低的，可以申请法院进行调整。法院则以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金调整幅度差异较大。