预约与本约之问题探讨

随着近年来房地产市场在经历快速的膨胀后，房价上涨的脚步虽略有放缓，但总体上升的趋势却是不容逆转的。
实践中，经常出现在商品房预售许可证下发之前，为提前达成购房合意，买卖双方时常采取签订《预约合同》的方式来约束双方。这一方式，确实可达提前固定双方权利义务之目的，然而却也常常出现因房价上涨幅度过大而导致房地产商违约的情形，引发不少争议。
鉴于此，笔者欲通过本文对预约与本约之区分再做比较，对于违法预约所应承担的责任结合人民法院的判决再做分析，以期能对解决实务之问题有所裨益。
一、预约与本约
预约指约定将来订立一定合同的合同，其合同义务为按照合同约定的条件订立本约，不产生实体权利义务。而本约则是履行预约所订立的合同，其目的和效力在于确定当事人之间的实体权利义务。
就目前实务中，关于预约合同的认定，还有值得明晰之处。实践中有诸多以“初步协议”、“意向书”为名订立的合同，双方当事人常当做为预约；也不乏以“预约合同”为名而对实际的权利义务进行约定的情形。前者是否成立预约，关键在于该文件中是否包含了使当事人负有订立本约义务的意思表示，倘若不包括则不属于预约。对于后者，名为预约却约定实体权利义务，根据买卖合同司法解释之规定，买卖合同的主要条款仅为标的和数量，当预约合同中对此主要条款已达成合意时，可直接根据预约履行该合同，则此种名为预约之合同当界定为本约。
鉴于目前买卖合同均是诺成合同，经双方合意达成即可成立生效，无需交付预定金也无需实际履行，故很多预约合同经由解释皆可定性为本约。唯在商品房买卖中需特别注意，商品房预购合同之有效以开发商取得商品房预售许可证为前提，故即便将商品房买卖之预约合同界定为本约也可能因开发商未取得预售许可证而归于无效。
二、“应当缔约说”与“强制缔约说”
预约既然属于合同的一种，双方当事人就应当依照诚实信用原则，全面而适当的履行合同义务。如出现一方当事人在预约中约定的条件符合后不愿与对方订立本约，此时守约方能否请求违约方承担实际履行的违约责任呢？
关于此问题合同法未做规定，《买卖合同解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”可见法律对于违反预约是否可以要求对方承担实际履行的违约责任，法律及司法解释进行了回避。
守约方可否要求违约方承担实际履行的责任，在理论上主要存在两种观点，即应当缔约说和强制缔约说。应当缔约说主张预约成立并生效后，预约双方当事人须依诚实信用原则进行磋商，除因不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。简言之即双方应当履行缔结本约的预约义务，但一方违约，另一方不得诉请强制执行。强制缔约说主张，双方既然缔结预约且预约合法有效，则在无不能继续履行的法定事由的情况下，守约方可诉请违约方承担实际履行的违约责任，强制缔约。
理论上争议不断，而法律有无明确之规定，笔者通过对裁判文书网中法院判决的分析，将目前我国法院的大体观点总结如下：
双方当事人处在缔约合同过程中，双方当事人负有先合同义务。在先合同义务的履行过程中，只产生缔约过失责任，不会产生履行合同的违约责任。即守约方无权诉请要求违约方承担实际履行的违约责任。从法理上分析，应是坚持契约自由的精神，强制缔约有违契约自由这一合同法的基本原则。
三、违约责任的范围
依据《买卖合同解释》之规定，违反预约合同可要求违约方承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。根据目前法院判决显示，如果已交预付款，则买方诉请返还预付款并要求利息的，人民法院均与支持。争议之焦点在于，除此之外买方得否主张其他赔偿诸如信赖利益损失、订约机会丧失损失、合同实际履行利益损失。
法院目前的处理方式主要有：赔偿履行利益损失（陈荣根案）；赔偿信赖利益损失，不赔机会利益损失（曹灿茹案）；赔偿信赖利益损失，酌情赔机会利益损失（仲崇清案）；赔偿信赖利益损失，全额赔机会利益损失（张励案）。
可见法院在处理本类案件时处理思路不同、处理方式不一。故律师在办理本类纠纷时，需结合合同条款去妥善解释预约合同的意思表示，从而为当事人谋取最大的利益。
合同法之目标在于执行当事人所真实的意思表示。故对于预约，只要经由接受可认定为合同本约，则可主张对该内容的强制执行。倘一方对于预约进行违反，拒绝订立本约，则需结合当事人订立预约之目的，订立预约意思表示之具体内容。
本文行笔至此，本应结束。唯需再提醒当订立预约合同时，对于合同中是否约定今后另行订立本约、不订立本约是否勾陈违约、违约责任等条款约定与否、如何约定，需给予加倍的注意。