专利律师有话说（一）：专利律师与专利代理人执业差异辨析

笔者有着近十年的专利代理人从业经历，先后做过涉外专利代理人和知识产权司法鉴定人，后成为执业律师。笔者在专利申请代理和专利诉讼过程中，切身感受到专利代理人与专利律师的执业思维方式差别颇大。
国家专利代理人均系理工科出身，由国家知识产权局实施执业行政许可，由中华全国专利代理人协会进行集中统一管理。依据《专利代理条例》、《最高人民法院关于在知识产权审判中贯彻落实<全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定>有关问题的通知》（法〔2012〕317号）、 《最高人民法院关于新修订的〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施后专利代理人能否继续代理专利行政诉讼案件的批复》【法(2015)243号】的相关规定，从事专利全程法律业务，包括但不限于专利申请、复审、无效和行政诉讼和民事侵权诉讼。
相比较而言，专利律师依据《律师法》、《行政诉讼法》和《民事诉讼法》及《专利代理条例》从事专利法律服务，受到司法部门和律师协会的领导，由于历史和技术原因，专利律师目前主要法律服务集中于涉及专利的后续司法程序中，包括但不限于专利行政诉讼和专利民事侵权诉讼。
专利代理人的优势在于专利申请和复审等行政阶段，而专利律师的优势在于后续的司法阶段。
专利代理人主要与国家知识产权局和专利复审委的审查员进行审查协作与答辩对抗，以《专利法》、《专利法实施细则》和《专利审查指南》为依据，在专利行政代理阶段最大限度地维护客户权益。
专利代理人的优势
专利代理人从事专利代理及后续司法业务的优势在于能够快速掌握涉案专利技术原理，对技术事实的分析和判断较为精确。主要优势可以概括为以下五点：
其一，专利代理人撰写过大量的专利申请文件并答复过海量的官方审查意见，对某技术领域的专利技术发展动态非常熟悉，从而能够快速发现涉案焦点问题所在；
其二，专利代理人与专利审查员或复审员思维方式保持一致，标准采纳基本一致，形成了职业共同体，有助于沟通和交流；
其三，专利代理人对专利文献比较敏感，检索与分析能力较强，可独立查询和分析涉案证据材料；
其四，由于专利申请案件数量众多，每个案件都存在2到3次的官方反馈意见，专利代理人均需要进行答复，从而对专利法及审查指南中相关内容非常熟悉；
其五，专利代理人在专利申请审查的一线工作，从而更能胜任涉及专利的一些非诉业务。
然而，当前国内绝大部分专利代理人没有受过专业系统的法律教育，法学知识系统化程度有所欠缺，其在专利代理工作中沿用的更多是传帮带制度，从而很多专利代理人在法律整体理解和适用方面存在瑕疵，系统独立的法律推理尚欠缺，大部分专利代理人会更倾向于把专利申请代理工作看成是一项技术工作，而非法律工作。
专利律师的优势
与专利代理人相比，专利律师的优势在于有着系统的法学教育背景，其在法律适用方面更加有优势，尤其是在司法程序阶段，处理起有关专利诉讼来更加得心应手。
两方分歧原因
笔者认为，之所以专利代理人与专利律师在执业方面存在重大分歧的原因如下：
其一，专利及专利法属于舶来品，其立法权包括立法和司法解释受限于国际条约（例如，巴黎公约、PCT、TRIPs）；
其二，专利申请、审查、授权本质上属于行政许可，专利局审查员依据相关规章制度（专利审查指南）进行行政执法，这是其专属法定权限；
其三，专利局作为国家专利管理行政单位，受到国家政策的影响较大且反应更快，从而其在专利审查过程中即要保持法律的稳定性又要兼顾政策的灵活性；
其四，专利代理人和专利审查员看问题的角度与律师不同，更多地是将法律机械地看作一个专利审查的数学或物理公式；
其五，在专利审查过程中，专利授权以“不授权”为审查前提，未发现不符合授权标准的情况，方才授权，这与一般的行政许可事项不同；
其六，依据立法法及相关立法性文件，司法体系本身强调的是司法监督，目的在于对具体行政违法行为的纠错，而非专利审查和授权，截止目前为止，最高人民法院还没有专门针对专利授权和确权行政诉讼制定和发布相关司法解释；
其七，专利申请审查及授权是国家知识产权局专利局的专属法定职能，司法监督介入程度有限，目前只能个案个议，而不能对专利局的抽象和具体行政具体行为产生普遍性影响；
其八，国家知识产权局和司法机关的职能定位不同，国家知识产权局在行政执法过程中只能且必须严格依法依规行使职权，而司法机关则不同，司法机关在具体办案过程中不仅需要考虑个案正义还需要兼顾社会公平，从而在专利审查阶段和后续司法救济阶段针对同一法律条文的理解和适用可能会出现一定程度的偏差。
笔者结合自身专利代理和专利诉讼的经验，以专利法第22条第3款（创造性）的为例，进行说明。
专利技术方案的创造性判断，采取组合比对方式。简单来讲，在多个现有技术中总体上已经公开了与专利技术方案相同或实质相同的技术方案。这里的相同或实质相同在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中已经给出了清楚的界定。正如下文中所示“完全相同，或者仅是简单的文字变换”。
“3.2.1相同内容的发明或实用新型：如果要求保护的发明或实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅是简单的文字变换，则该发明或实用新型不具备创造性”
（引自《专利审查指南》第二部分第三章（2-39页））
“上述第3.2.1至3.2.5节中的基准同样适用于创造性判断中对该类技术特征是否相同的对比判断”
（引自《专利审查指南》第二部分第三章（2-43页））
但是，在具体执行过程中，专利审查员和专利代理人由于自身的技术背景缘故，往往会无意识地提高了专利审查创造性标准，或者说对法律进行了扩大化解释，从而可能会在一定程度上损害专利申请人的合法权益。
另外，笔者结合自身专利代理和专利诉讼的经验，以专利法第26条第3款为例，进行说明。
专利法26条第3款规定：
说明书应该对发明或实用新型做出清楚完整的说明，以本领域技术人员能够实施为准。
在行政执法阶段，专利代理人和专利审查员在具体适用该条款时，由于其出身背景不同（例如，专业背景、技术水平、知识能力），对本领域技术人员的理解不同，对这里“清楚完整”的认识不同，导致法律适用出现一定的偏差。具体可以参见小i机器人诉苹果公司Siri专利侵权案。
而在后续司法救济阶段，专利律师和法官在具体适用专利法26条第3款时，除了机械地进行解释以外，还考虑本条款的立法目的即“公开换保护”的原则，在考虑个案正义的同时，还要兼顾社会公平。不仅如此，法官和专利律师在进行法律适用时，还会引用专利法中的基本原则进行阐述，而专利审查员和专利代理人目前大多不会如此进行法律适用的。
总结
专利代理人经过多年的专利代理事务的熏陶，如果想要在后续的专利司法程序中发挥更大的作用，就需要不断地系统地学习法律知识，时刻提醒自己专利代理工作是一项法律工作而非单纯技术工作，把专利行政阶段与司法阶段进行有效衔接，融会贯通。
同理，专利律师应该主动尽可能地参与专利申请代理的法律工作中，且应该充分发挥自己在司法程序中的经验以指导专利行政前置工作，做一个全面的专利法律服务工作者。
可喜的是，随着国家知识产权事业的蓬勃发展，越来越多的专利代理人加入律师队伍，同时越来越多的律师加入专利代理人的队伍，这种彼此融合和发展，极大的推动了国家专利法律服务的进步与发展。可以期望的是，在不久的将来，国家专利法律服务市场将出现欣欣向荣的局面。