从一商品房认购协议纠纷案浅析认购协议的法律效力

基本事实
2012年12月26日，某开发商与张某签订了《认购协议书》，该协议书对张某认购的房屋房号、面积、单价、总从、认购款交纳作出了明确约定。
某开发商于2014年10月21日取得《商品房预售许可证》并于2014年10月24日依协议书约定向张某邮寄了《催告函》。2014年10月27日张某前往某开发商协商签订商品房买卖合同，因双方就交房日期、产权证办结日期和违约责任等条款未达成一致，最终未能签订商品房买卖合同。
2014年10月27日张某向人民法院提起诉讼，要求返还购房款本金及利息20000元及承担诉讼费用。
法律分析
本案主要涉及如下法律问题
（一）认购协议书的法律性质
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《商品房销售管理办法》的相关规定，认购协议如果约定了商品房买卖合同的主要内容，其性质应当认定为商品房买卖合同。
现实中多数的认购书是不符合的，其法律性质通说认为是一种“预约合同”，认购协议与商品房买卖合同的关系本质上是预约和本约的关系。
预约和本约最根本的区别在于：预约合同仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。
司法实践中，常有一方根据认购书，诉请法院判令对方履行交房或给付房款义务，最后被判决驳回诉讼请求，原因就在于交付商品房或房款是本约即商品房买卖合同的内容而非认购书的内容。
本案中，虽然某开发商与张某签订的认购书对认购房屋的一些具体事项做了约定，但仍未达到法律规定的“应当认定为商品房买卖合同”的标准，故该认购书应该定性为一种“预约合同”。
（二）认购协议书的法律效力
基于认购书是一种预约合同的法律定性，其法律效力适用法理上的“必须磋商说”，即预约缔结后双方负有的义务仅限于未来某个时候为达成本约而进行磋商而非必须订立本约，只要进行了磋商即履行了预约义务。
其法律后果是：当事人违反诚信谈判义务，导致不能达成本约，其承担违约责任；当事人尽到诚信的谈判义务，不能达成本约，为不可归责于双方的事由，任何一方不应视为违约。
司法实践中将会依据或参照 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条规定：“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。出卖人将所收定金或认购款返还买受人，双方互不承担违约责任。
此外，如果认购书中约定“认购方须签订商品房买卖合同”及“认购方已充分了解商品房及其相关全部情况”等条款来约束一方必须承担签订合同的义务，通常会被认定违反《合同法》第40条的规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
本案中，根据上述分析，某开发商和张某签订的认购书对双方的约束为“必须磋商”，即张某依约前来某开发商就签订商品房买卖合同进行协商、谈判，即视为对认购书约定的义务履行完毕。
另外，该认购书约定“乙方未按甲方通知时间签订《商品房买卖合同》的，甲方有权单方解除本协议，乙方应支付甲方已付认购款6%的违约金”，应当认定该约定仅是设定了乙方即张某前来磋商的义务，而不是必须签约的义务，相应的违约责任也仅是就未能前来磋商而设定。
（三）本案双方责任认定
本案中，某开发商和张某签订的认购书中没有提及之后商品房买卖合同的签订细节和合同条款协商不能取得一致时的处理方法，仅对双方设定了就商品房买卖合同磋商的义务，双方均依照认购书的约定进行了磋商，也未提出违反认购书确定条款的要求，应当认定双方已经实际履行完毕认购书约定的义务。而最终无法就商品房买卖合同的一些条款达成一致导致不能签订合同的，属不可归责于任何一方当事人的事由。
依据上述分析并结合人民法院既往案例，本案如果由法院判决，预期较好结果为：某开发商返还已付款项，双方互不承担违约责任；诉讼费用双方承担，具体比例由法院自由裁量。
裁判结果
本案中，我所律师作为某开发商的委托代理人，提出以下答辩意见：原告既无法定解除事由也无约定解除事由，不得单方解除《认购协议书》，原告违背诚信磋商的义务，并未出现重大僵局或终止谈判的事由，原告应恪守诚信义务，与被告继续进行谈判。
最终，在法院主持下，双方达成调解协议，张某向某开发商支付已付款3%的违约金，双方解除《认购协议书》。