实际施工人制度下工程款责任承担

实际施工人制度下工程款责任承担之主体、性质、范围——以最高法院相关案例为视角
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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
该款对实际施工人保护自身权益作了特殊规定，但在具体执行中，有以下问题容易引起争议：
1、实际施工人可以起诉的发包人，是仅限于自己所在法律关系中的上一个层级的“发包人”？还是总承包法律关系中的发包人？直白说就是，层层转包关系中，实际施工人能否以中间层面的所有转包人（或违法分包人）直至总承包（或专业分包、劳务分包）法律关系中的发包人统统作为被告主张权利？
2、发包人在欠付工程款范围内承担责任，是什么责任？
3、层层转包关系中，中间层面的转包人承担的是什么责任？
本文搜集各地高院意见，并立足最高法院相关案例，对以上问题进行梳理：
一、层层转包情形下，实际施工人有权主张权利的被告范围
1、从建设工程司法解释的表述来看，第二十六条中，实际施工人自己所在法律关系中的向上层级的“发包人”，采用的是“转包人或者违法分包人”的表述，故本条所指发包人只能是总承包（或专业分包、劳务分包）法律关系中的发包人。
从而，依司法解释字面含义，层层转包情形下，实际施工人可以中间层面的所有转包人（或违法分包人）直至总承包（或专业分包、劳务分包）法律关系中的发包人统统作为被告主张权利。
2、在地方司法文件中，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》关于第二十三个问题之“实际施工人可以向谁主张权利”的认定是：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”
故，在浙江省范围内，层层转包情形下，实际施工人有权主张权利的被告范围是涵盖到总承包（或专业分包、劳务分包）法律关系中的发包人一级的。
3、最高人民法院的生效文书中，在层层转包情形下时，是认可实际施工人将中间层面的所有转包人（或违法分包人）至总承包（或专业分包、劳务分包）法律关系中的发包人统统作为被告的。当然，这些被告是否承担实体责任则要根据案件调查结果而定。
二、发包人承担的责任的性质
司法解释仅规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但承担的是何种责任，司法解释并未明确。实务中，有如下观点：
第一种观点是直接付款责任。如《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》第三部分之第（六）项：“依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。”
第二种观点是连带责任。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第19条：“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。”
第三种观点是补充责任。如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》关于第二十三个问题之“实际施工人可以向谁主张权利”：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”该文件既然附加了合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化的前提，其默认的当然就是补充责任。
最高法院的生效文书中，虽然没有明确发包人在欠付工程款范围内承担的责任的性质，但却明确认定不是连带责任。
此外，最新发布的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题(2015)》指出：“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”根据该文件，最高法院应是倾向于认定发包人在欠付工程款范围内承担责任的性质是补充责任。
三、层层转包关系中，中间层面的转包人承担责任的范围与性质
非为合同相对人的转包人对实际施工人承担什么责任，司法解释并未明确规定。实务中有两种观点：
第一种观点为比照发包人责任承担方式，转包人在欠付工程款范围内承担责任。
第二种观点为转包人对实际施工人的所有工程款承担连带责任。如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”
最高法院的生效文书，采纳的是第一种观点。
四、相关案例
案例一：曾广安、刘国付与天津市河东区房屋建筑工程公司、天津市河东建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院，(2013)民申字第1312号民事裁定书。
基本案情：曾广安、刘国付受让了宏基公司与河东建筑公司签订的分包合同的工程款的债权，向发包人河东开发公司主张工程款。
法院认为：关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，河东开发公司作为发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任，该责任并非与承包方的连带责任。
案例二：溧阳市华盛置业发展有限公司与南通启益建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，(2014)民申字第1634号民事裁定书。
基本案情：华盛公司将案涉工程发包给启益公司施工，启益公司将其中水电工程分包给浦惠健实际施工建设。
法院认为：华盛公司与实际施工人浦惠健之间没有合同关系，华盛公司仅是基于发包人的身份，根据法律的规定而在欠付启益公司工程款的范围内承担民事责任，而非直接对浦惠健履行付款义务。
案例三：岳阳弘达路桥建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷，最高人民法院，(2015)民申字第120号民事裁定书。
基本案情：弘达路桥公司称其为实际施工人，核工业中南公司为发包人，金利劳务公司及李术尧为转包人。
法院认为：实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，具体到本案中，弘达路桥公司向核工业中南公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。
案例四：河南省柘城县市政建筑工程公司、河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司与中国化学工程第四建设有限公司等建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，(2015)民申字第3268号民事裁定书。
基本案情：北海新材料公司与中化四建公司签订建设工程施工合同，合同约定由中化四建公司承建案涉土建、装饰与安装工程。中化四建公司将案涉工程的土建及安装部分分包给广厦商丘分公司，广厦商丘分公司又将其分包的工程项目肢解转包于柘城市政公司施工。
法院认为：根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
案例五：窦英歌与陈鹏、李习奎等建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，(2015)民申字第1053号民事裁定书。
基本案情：国资公司将案涉工程分别发包给云天公司和汉邦公司，汉邦公司、云天公司将案涉工程转包给陈鹏和李习奎，二人又将案涉工程转包给窦英歌。
法院认为：国资公司已按约给付汉邦公司和云天公司工程款，而汉邦公司、云天公司对陈鹏、李习奎尚有部分剩余工程款未予给付，现窦英歌起诉汉邦公司、云天公司及陈鹏、李习奎为共同被告于法有据，但其请求汉邦公司、云天公司与陈鹏、李习奎连带承担陈鹏、李习奎对其负有的工程款给付责任，有违合同相对性原理，也没有法律及相关司法解释依据。
案例六：赵永鹏、母寿甫与成都市惠邑城市建设投资有限公司、北京城建集团有限责任公司、四川宏利建设有限公司、海南军海建设有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，(2015)民申字第1504号民事裁定书。
基本案情：惠邑公司将案涉工程发包给北京城建公司，北京城建公司将工程全部转包给宏利公司，宏利公司又将其分包给军海公司，其中安装部分原系由军海公司再行分包给赵永鹏、母寿甫，后在履行过程中部分变更为由宏利公司和赵永鹏、母寿甫直接发生分包关系。
法院认为：连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人。赵永鹏、母寿甫申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。