实际施工人对发包人诉权的相关法律问题探析

引述
建设工程领域中，由于工程造价高、请款难，为使实际施工人得以更有效的获取工程款，最高人民法院在司法解释中确立了实际施工人直接向发包人起诉求偿这一制度，经不断修改，现规定于2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“新建工司法解释”）第四十三条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此条规定在司法实践中得到了大量的适用，但也呈现出了诸多适用上的问题。本文将对实际施工人诉发包人之权的基本理念及实务中的常见问题进行分析。
一、实际施工人诉权的性质
合同相对性原则是民法的基本原则之一，严守合同的相对性是保护交易安全，减少当事人的诉累的重要举措，不应被轻易突破，实际施工人与发包人之间未签订过合同，准许其起诉发包人实际已经突破了合同相对性。但这并非最高人民法院无根据的造法行为，其立法基础来源于民法中普遍认可的合同相对性例外之一——代位权制度，我国的大部分学者对实际施工人该诉权的权利基础认定为代位权。实际施工人向发包人主张工程价款实际是债权人代替债务人向次债务人求偿的体现，从实际施工人工程价款请求权规定的行使要件、司法解释的法条用语以及权利的行使方式，均可体现与代位权制度的高度相似性。赋予实际施工人此项权利的本意在于建设工程项目历时广、耗资高，极易出现转包、违法分包现象，突破实际施工人层面又多为广大农民工，发包人大多拥有更优质的偿债能力，赋予实际施工人得以向发包人直接请求支付工程款的确更利于债权的实现。但这并不说明发包人的利益不值得保护，也不代表合同的相对性原则可以轻易推翻，对实际施工人行权条件及行使资格都应当严格控制，例如，虽然该制度有为解决拖欠农民工工资问题的立法本意，但亦不允许农民工单独起诉发包人。
对该诉权的行使主体如认定宽泛则不利于建设工程领域的稳定及工程的质量保障，对行权条件如限定较低则会使发包人与实际施工人之间权利失衡。最高人民法院就实际施工人对发包人的诉权亦持审慎态度，第八次全国法院民商事审判工作会议上，时任民一庭长程新文就指出：“要根据该条第一款严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围……不能随意扩大发包人的责任范围。”2022年1月，最高人民法院民一庭在会议讨论上对该条文规定的“实际施工人”范围给出了新的意见，认为《建工司法解释（一）》第四十三条只规范转包及违法分包这两种法律关系，应严格按照法律规定来适用 。对于挂靠关系下实际施工人与发包人的诉权，最高法院民一庭法官会议讨论认为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，也即实际施工人向发包人行权并未突破合同相对性。（2021）最高法民申2306号、（2021）最高法民申3259、(2019)最高法民再329号裁判案例对上述观点均有体现。
从最高法院的数次倾向意见及裁判案例可以看出严格按照法律规范限制实际施工人诉发包人权利的使用已形成越来越多的共识。
二、发包人的责任范围
对司法解释中所述“欠付工程价款”的认定，既不是指转包人对实际施工人的欠款，也并不是单纯的认定为发包人欠付转承包人的价款，参照代位权的构成要件看，实际施工人向发包人主张权利，系为了保全自身债权，因此，其可以请求的金额必然受到自身债权金额的限制，同时，实际施工人向发包人主张权利，其实是代替承包人行使对发包人的债权，因此，发包人的责任范围，应以发包人对承包人的债务金额为限，《新建工司法解释》第四十三条中“在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”这一用语也明确了此观点。
三、发包人的责任承担形式
实际施工人得以向发包人主张支付工程款，其请求权基础来源为《新建工司法解释》第四十三条第二款，但该条法规其实并未言及发包人所应承担的责任为何，根据前文所述该法条的制定其实是一种参照代位权制度的安排。
节选（2020）最高法民终1181号民事判决书裁判说理：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，欧蓓莎公司系发包人，对于刘昌洋、安东、罗维科施工的2号楼工程，已经支付工程款27820708元，欠付49681478元，原判决判令欧蓓莎公司在欠付49681478元的范围内对实际施工人刘昌洋、安东、罗维科承担连带责任，并无不当。
上述案例是当下司法实践的一个缩影，通常实际施工人会将发包人及转包人作为共同被告起诉，要求发包人和转包人承担连带工程款支付，法院在判决时，如果认为发包人应当支付工程款，会用“连带责任”或者“在XX范围内承担责任”之类用语，而转包人应承担的责任中也并没有减去发包人应支付实际施工人的工程款数额，可以理解成裁判结果实际为转包人承担原本合同约定的工程款，发包人就其中一部分或全部承担连带清偿责任。
但依照前文所述，该条文的制定参照了代位权制度的安排，代位权诉讼成立时，责任承担方式为次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的债务相应消灭，这里借助了债的抵销制度，实现了债的消灭，同时又明确了各方合同关系，在突破合同相对性的同时又尽最大可能的加以维护。吉林省高院（2021）吉民终510号裁判案例中的债权债务处理方式便很好的体现了代位权制度。
节选吉林省高院（2021）吉民终510号民事判决书裁判说理：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”天津四建为本案第三人，属必要诉讼参加人，且发包人向实际施工人承担责任后，发包人和分包人之间、分包人和实际施工人之间相应工程价款消灭。
最高院民一庭前庭长杜万华法官也曾指出要谨慎认定发包人向实际施工人支付工程款，切实保护合同的相对性。故发包人支付工程款的责任性质是一种单独责任，而非是连带责任或补充责任，这样才能真正保护合同的相对性，使得判决回归到法条设立的本意。但实践中将发包人及转包人作共同被告起诉已成为常态，客观上有使司法解释第四十三条中“应当追加转包人或违法分包人为第三人”的规定虚置之意。
四、仲裁条款的影响
关于实际施工人起诉发包人的管辖问题，应当参照不动产纠纷的专属管辖适用，即审理法院为建设工程所在地人民法院。但在具备有效的仲裁条款时，需适用仲裁条款。这里就出现了一种较为特殊的情况：实际施工人起诉发包人及转包人，发包人及转包人间的建工合同有有效的仲裁条款，但是实际施工人与转包人之间的合同没有仲裁条款。实践中对于是否适用仲裁条款有不同的处理方式。
节选（2019）粤02民终769号民事判决书裁判说理：“徐超荣现以实际施工人的身份，向韶关市自来水安装公司等被上诉人主张结算和支付工程价款时，应受韶关市自来水安装公司与炜翼公司之间《施工协议》中仲裁条款的约束，徐超荣无权单方改变仲裁条款的约定。一审法院据此驳回徐超荣的起诉并无不当，本院予以维持。”
第一种处理方式如上述案例的法院观点，这里其实是参考了最高人民法院（2013）民提字第148号《民事裁定书》的裁判要旨，其要旨大意为实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人的原理是参照了债权人行使代位权的制度，且其所享有的权利是基于了发包人与转包人之间的合同，故应当受到其合同中管辖条款的约束。带入到上述情况的处理，法院会依据仲裁条款驳回实际施工人对发包人的起诉，至于对转包人的起诉，没有仲裁条款则不受此约束。
而另一种观点如最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书中认为“实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应当受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。”