「内容摘要」:
实际施工人是司法机关为了维护特殊历史时期无效施工合同纠纷中农民工合法利益所创设的一个非法律名词。根据无效施工合同形成的不同原因，实际施工人可被区分为一手实际施工人、二手实际施工人和挂靠资质下的实际施工人三种类型。目前，我国现行法律赋予不同类型的实际施工人的权利并不相同，给实际施工维权带来一定的困惑。
本文从司法实践的角度出发，针对实际施工人的不同类型提出不同的维权路径，为实际施工人主张合法权益提供几点建议。
「关键词」:
实际施工人 合同前手 财务风险 救济路径
01实际施工人的概念
实际施工人并非是一个法学名词，也不是法律专业术语。实际施工人概念的提出具有一定的历史背景。进入二十一世纪之后，随着改革开放的不断深化，我国建筑业进入了高速发展期。
由于管理制度的相对滞后，建筑市场出现一大批因为没有施工资质或超越施工资质以及以自然人身份签订建设工程施工合同。该类建设工程施工合同由于违反了《建筑法》第二十五条及《民法典》第一百五十三条效力性强制性条款，导致此类建设工程施工合同无效。由于建筑工程具有不可逆转的特殊性，虽然建设工程施工合同无效，但实际组织施工的单位或个人已经将大量的人力、物力和建筑材料物化到建筑工程实体之中而无法恢复原状，更为重要的是，每一份无效建设工程施工合同，都涉及大量农民工的工资需要发放的问题。
为了解决此类问题，从保护农民工的切身利益出发，最高人民法院制定了法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第一次创设了“实际施工人”的概念。
所谓实际施工人是指在无效建设工程施工合同下，最终实际投入资金、材料和人力组织工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、自然人等民事主体。也可以说，实际施工人是无效施工合同下的具体实施工程施工建设的民事主体，也成为无效施工合同的“承包人”（注：承包人则是对应有效合同的民事主体）。实际施工人（无效施工合同的承建方称之为“实际施工人”）和承包人（有效施工合同的承建方称之为承包人）所指的是同一个民事主体，只是因为建设工程施工合同效力不同而被法律强行地区别开了。
02非挂靠关系下实际施工人的维权路径
2.1 实际施工人与无效合同之间的关系
根据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和第三条之规定，以下五种情形下所签订的建设工程施工合同均被认定为无效合同：
（1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（4）承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同的无效；
（5）起诉前建设工程仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，所签订的建设工程施工合同无效。
无效合同下的“承包人”统称为实际施工人，实际施工人也就成为无效施工合同的代名词。针对建设工程施工合同而言，无效施工合同与实际施工人之间存在充分必要条件关系。
笔者为了论述方便，将以上五种无效合同下的实际施工人分为三类：即一手实际施工人、二手实际施工人和挂靠资质下的实际施工人。虽然同称为实际施工人，但是法律却赋予他们不同权利，无效施工合同发生纠纷时，不同类别的实际施工人维权路径也各不相同，以下做逐一分析。
2.2 非挂靠关系下实际施工人维权路径分析
2.2.1第一手实际施工人的维权路径
前文2.1条司法解释所认定五种情形下签订的建设工程施工合同均为无效合同，其中第（1）、（3）、（5）三种无效合同下与建设单位签订施工合同的“承包人”被称之为“一手实际施工人”。在建设工程经验收合格的情况下，一手实际施工人可以根据《民法典》第793条之规定参照合同相关工程价款的约定获得折价补偿。
如果工程验收不合格，则应进行修复处理。发包人有权拒绝支付关于无效合同的工程修复的费用以及修复后仍达不到合格标准的工程款。一手合同下的实际施工人维权前提是“工程质量合格”，如果工程质量不合格，实际施工人索要工程款的诉请将很难得到法院的支持。
一手实际施工人产生的方式
2.2.2二手实际施工人的维权路径
为了方便论述，笔者将前文2.1条第（4）中无效合同下通过转包、违法分包方式所签订无效施工合同的最终“承包人”称之为二手实际施工人。
第二手实际施工人产生于以下两种情形：
其一是所有无效合同情形下的“承包人”又将工程转包或违法分包给他人施工（包括自然人、有资质的施工企业和无资质的施工企业、其他法人及非法人组织），所产生的第二手实际施工人；
其二是有效合同下的承包人将工程转包或违法分包给他人施工（包括自然人、有资质的施工企业和无资质的施工企业、其他法人及非法人组织），所产生的实际施工人。
司法解释赋予了二手实际施工人“突破合同相对性”的特殊权力。根据法释（2020）25号文第四十三条之规定，针对因转包、违法分包与他人签订无效建设工程施工合同的实际施工人享有两种维权路径：
（1）实际施工人可以突破合同相对性，向合同所有前手主体主张权利。也就是说法律赋予了二手实际施工人“突破合同相对性”之“特权”，实际施工人可以直接向与其没有合同关系的所有合同前手即总包方、发包方主张权利；
（2）实际施工人同时享有起诉合同相对方（转包人或违法分包人）的权力。如果实际施工人突破合同相对性起诉发包人主张权利，人民法院应当依职权追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
二手实际施工人产生方式
2.2.3挂靠资质下的实际施工人不享有突破合同相对性的特权
通过“转包”或“违法分包”方式所签订的无效施工合同下最终的“承包人”被称为二手实际施工人，根据法释（2020）25号第43条之规定，“转包”或“违法分包”也就成为该二手实际施工人享有法定“突破合同相对性”的前提要件。但对于通过“挂靠资质”等其他方式产生的实际施工人并不享有法律所赋予的“突破合同相对性”的特权，发生纠纷时，该实际施工人应另寻其他维权救济途径。
目前，一些学者提出关于“挂靠”关系下的实际施工人可以细分为三种情形：
其一是挂靠关系签订施工合同前发包人对“挂靠”行为是明知的；
其二是在挂靠关系签订施工合同后，在合同履行过程中发包人知晓挂靠详情而并未就“挂靠”行为提出反对意见；
其三是发包人自始至终不知晓存在挂靠关系签订施工合同的情形。
一些学者同时认为对于前二者挂靠情形，由于发包人存在一定过错，或者该“挂靠”关系就是应发包人要求而产生的，发包人应为自己的过错承担一定的责任，前两种情形下的实际施工人应享有突破合同相对性的特权。一些学者的以上观点具有一定的合理性，笔者持赞成观点。
但由于现行法律并未对此类学者的观点进行确认，造成不同法院之间乃至同一法院之间存在同案不同判的问题，给实际施工人造成一定的维权困惑。挂靠关系下的实际施工人不得不另谋其他自救路径。
03挂靠关系下的实际施工人来自被挂靠人的风险
3.1挂靠关系类型
“挂靠”资质是借用企业资质的通俗说法，挂靠企业资质承揽工程是《建筑法》明令禁止的违法行为。挂靠人与被挂靠人为了规避行政处罚，二者之间往往会签订《内部承包协议》、《合作协议》、《分包协议》、《劳务分包协议》等看似合法其实质仍为挂靠关系的协议。
根据挂靠人与被挂靠人之间的关系紧密程度不同，笔者将挂靠协议分成紧密挂靠型和松散挂靠型两大类别。
紧密挂靠型会对“工程施工投资、施工管理人员、工程款支付、风险分担、施工合同违约责任”等核心内容进行详细约定。具体表现在：
①施工中所需资金均由挂靠人承担；
②项目经理及五大员等管理人员均由被挂靠人派驻，工资由挂靠人支付；
③工程款一律支付到被挂靠人账户上，被挂靠人扣除“挂靠费”后再由支付给挂靠人；
④施工中所有投资、安全等一切风险均由挂靠人自行承担。
松散挂靠型仅约定挂靠人向被挂靠人借用企业资质签订施工合同，并向被挂靠人支付一定的挂靠费用，工程施工所需人、材、机均由挂靠人自行解决，工程款允许发包人直接支付给挂靠人（实际施工人）。
目前紧密挂靠型占比在90%以上，而松散挂靠型占比仅在10%左右。从风险角度分析，紧密挂靠型中挂靠人所承担的风险远高于被挂靠人；松散挂靠型中被挂靠人所面临的风险远大于挂靠人。本文仅讨论紧密挂靠型中被挂靠人发生财务风险后，挂靠人如何救济的路径。
3.2被挂靠人可能发生的财务风险
在紧密挂靠型中，挂靠人不仅要承担着工程施工中的所有风险，还要承担着被挂靠人因发生财务风险给自己造成的不利影响。
被挂靠人可能发生财务风险的几种情形：
（1）经营出现困难，挪用挂靠人的工程款；
（2）与第三人存在经济纠纷，导致账户被法院冻结；
（3）为他人担保卷入涉诉案件而无力经营；
（4）企业面临倒闭。
被挂靠人一旦出现以上任何一种财务风险，如果挂靠人不能及时妥善处理，就会给自己带来致命打击。
04挂靠关系下的实际施工人的救济路径
4.1挂靠关系下的实际施工人的私力救济路径
笔者优先推选两种非诉的私力救济路径供实际施工人维权参考。
路径一：通过债权转让，实现债权合法。
挂靠人（实际施工人）与被挂靠人协商一致签订《债权转让协议》，将被挂靠单位享有建设工程施工合同项下的工程款债权全部转让给挂靠人（实际施工人），并及时将债权转让行为通知发包人（注：虽然建设工程施工合同无效，但施工合同的名义主体是被挂靠人，在施工合同已经实际履行的情形下，被挂靠人享有相应的债权，并承担施工合同项下的相应义务）。通过债权转让的方式将工程款债权转让到实际施工人的名下，此时挂靠人就可以直接从发包人处收取工程款，从而规避因被挂靠人发生财务风险给自己造成的不利影响。
路径一对于在建工程更为有效。因为在被挂靠人发生财务风险时，建设单位最担心的是被挂靠人的财务风险不要影响到在建项目。如果建设单位继续将工程款支付到被挂靠单位的账户，所支付的工程款不会被有效应用到建设工程中去，也必然会严重影响在建项目的实施。只要挂靠人（实际施工人）能保证将建设工程如期建设竣工，建设单位并不在意是否存在挂靠资质的事实，一般不会对债权转让行为提出异议。被挂靠人在发生财务风险后，也会积极主动配合挂靠人完成债权转让工作，以此来降低自身风险。
所以，针对在建项目而言，路径一会得建设单位和被挂靠方的理解和支持，应为实际施工人最佳的自救路径。
路径二：签订三方协议，明确挂靠人（实际施工人）的债权。
挂靠人主动向建设单位（发包人）声明自己是挂靠资质的实际施工人身份，在建设单位的支持下，由建设单位、挂靠人和被挂靠人共同签订一份建设工程施工合同履行与工程款支付的三方协议，协议声明“建设工程施工合同是因为挂靠资质签订的无效合同，挂靠人为实际施工人，被挂靠人不享有工程款所有权，建设单位直接向挂靠人（实际施工人）支付工程款，被挂靠单位对此不持异议”等内容。通过有效的三方协议，将工程款债权赋予挂靠人，挂靠人（实际施工人）从而获得合法债权。
路径二针对建设项目已经施工完成的情形更为有效。路径二的实施需要得到建设单位的支持和被挂靠人的配合。在建设项目竣工后，建设单位作为支付工程款的债务人，只要不违反法律规定，并不反对将工程款支付给实际施工人。作为被挂靠人只要能实现出借资质获得相应费用的初衷，一般也不会拒绝签订三方协议。
所以，路径二可以作为挂靠人（实际施工人）私力救济的路径之一。
4.2挂靠关系下的实际施工人的公力救济路径
挂靠关系下的实际施工人所面临的不仅仅是一个施工合同的法律关系，而是同时存在着资质挂靠及无效施工合同多重法律关系，而且多重法律关系之间相互交织，十分复杂。在私力救济路径一、二均无法实现自救的情况下，挂靠人可以考虑以下第三、四、五三种公力救济路径。
虽然资质挂靠行为普遍存在于目前的建筑市场，但由于该行为违反了建筑法效力性强制性条款，必然导致挂靠协议及所签订的建设工程施工合同均无效。挂靠关系下的实际施工人如果想通过诉讼方式进行维权，必须处理好两个问题：其一、如何选择被告人的问题，即是选择被挂靠人或建设单位中的其中一方为被告？还是将被挂靠人和建设单位列为共同被告？其二、诉讼的请求权基础是什么？
路径三：选择建设单位为被告。
在被挂靠人出现财务风险的情况下，实际施工人为了确保工程款债权不被案外人查封或执行，可以以《民法典》第793条为请求权基础，请求法院将工程款直接判决支付给实际施工人。因为《民法典》第793条并未将请求权人限制在发包人及一手实际施工人范围内，请求权人可以被扩大到所有无效合同下的实际施工人。所以《民法典》第793条可以作为挂靠关系的实际施工人直接向建设单位索要工程款的请求权基础。
路径四：选择被挂靠人为被告。
在以下两种情形中，可以适用路径四：其一被挂靠人收到建设单位工程款后，扣留了该工程款不向支付给挂靠人（实际施工人）；其二被挂靠人怠于向建设单位索要到期债权，致使挂靠人无法获得工程款。对于第一种情形，挂靠人（实际施工人）的请求权基础是《民法典》第509条合同的全面履行原则。对于第二种情形，挂靠人（实际施工人）的请求权是《民法典》第535条代位求偿权的行使。
路径五：选择建设单位及被挂靠人为共同被告。
作为挂靠关系下的实施施工人虽然不享有法律所赋予的同时将建设单位列为共同被告的权利，但是根据《民法典》第793条赋予实际施工人的权利以及挂靠人与被挂靠人之间存在的挂靠合同关系，实际施工人可以将建设单位和被挂靠人列为共同被告。路径五的请求权基础是《民法典》第793条和二者之间的挂靠合同关系。
05结语
实际施工人是无效施工合同的代名词，法律根据无效施工合同形成的原因不同，区别性赋予了不同类型的实际施工不同的维权路径。
在发生无效建设工程施工合同纠纷时，作为律师及实际施工人应首先认清实际施工人的类别归属，才能在现行法律规定下寻求到适合自身的最佳维权路径。
实际施工人是司法机关为了维护特殊历史时期无效施工合同纠纷中农民工合法利益所创设的一个非法律名词。根据无效施工合同形成的不同原因，实际施工人可被区分为一手实际施工人、二手实际施工人和挂靠资质下的实际施工人三种类型。目前，我国现行法律赋予不同类型的实际施工人的权利并不相同，给实际施工维权带来一定的困惑。
本文从司法实践的角度出发，针对实际施工人的不同类型提出不同的维权路径，为实际施工人主张合法权益提供几点建议。
「关键词」:
实际施工人 合同前手 财务风险 救济路径
01实际施工人的概念
实际施工人并非是一个法学名词，也不是法律专业术语。实际施工人概念的提出具有一定的历史背景。进入二十一世纪之后，随着改革开放的不断深化，我国建筑业进入了高速发展期。
由于管理制度的相对滞后，建筑市场出现一大批因为没有施工资质或超越施工资质以及以自然人身份签订建设工程施工合同。该类建设工程施工合同由于违反了《建筑法》第二十五条及《民法典》第一百五十三条效力性强制性条款，导致此类建设工程施工合同无效。由于建筑工程具有不可逆转的特殊性，虽然建设工程施工合同无效，但实际组织施工的单位或个人已经将大量的人力、物力和建筑材料物化到建筑工程实体之中而无法恢复原状，更为重要的是，每一份无效建设工程施工合同，都涉及大量农民工的工资需要发放的问题。
为了解决此类问题，从保护农民工的切身利益出发，最高人民法院制定了法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第一次创设了“实际施工人”的概念。
所谓实际施工人是指在无效建设工程施工合同下，最终实际投入资金、材料和人力组织工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、自然人等民事主体。也可以说，实际施工人是无效施工合同下的具体实施工程施工建设的民事主体，也成为无效施工合同的“承包人”（注：承包人则是对应有效合同的民事主体）。实际施工人（无效施工合同的承建方称之为“实际施工人”）和承包人（有效施工合同的承建方称之为承包人）所指的是同一个民事主体，只是因为建设工程施工合同效力不同而被法律强行地区别开了。
02非挂靠关系下实际施工人的维权路径
2.1 实际施工人与无效合同之间的关系
根据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和第三条之规定，以下五种情形下所签订的建设工程施工合同均被认定为无效合同：
（1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（4）承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同的无效；
（5）起诉前建设工程仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，所签订的建设工程施工合同无效。
无效合同下的“承包人”统称为实际施工人，实际施工人也就成为无效施工合同的代名词。针对建设工程施工合同而言，无效施工合同与实际施工人之间存在充分必要条件关系。
笔者为了论述方便，将以上五种无效合同下的实际施工人分为三类：即一手实际施工人、二手实际施工人和挂靠资质下的实际施工人。虽然同称为实际施工人，但是法律却赋予他们不同权利，无效施工合同发生纠纷时，不同类别的实际施工人维权路径也各不相同，以下做逐一分析。
2.2 非挂靠关系下实际施工人维权路径分析
2.2.1第一手实际施工人的维权路径
前文2.1条司法解释所认定五种情形下签订的建设工程施工合同均为无效合同，其中第（1）、（3）、（5）三种无效合同下与建设单位签订施工合同的“承包人”被称之为“一手实际施工人”。在建设工程经验收合格的情况下，一手实际施工人可以根据《民法典》第793条之规定参照合同相关工程价款的约定获得折价补偿。
如果工程验收不合格，则应进行修复处理。发包人有权拒绝支付关于无效合同的工程修复的费用以及修复后仍达不到合格标准的工程款。一手合同下的实际施工人维权前提是“工程质量合格”，如果工程质量不合格，实际施工人索要工程款的诉请将很难得到法院的支持。
一手实际施工人产生的方式
序号 | 合同甲方 | 施工合同的签订情形 | 合同性质 | “承包人” |
1 | 建设单位 | 无资质或超越资质签订合同 | 无效合同 | 一手实际施工人 |
2 | 应招标而未招标签订合同 | |||
3 | 建设手续不齐全签订合同 |
2.2.2二手实际施工人的维权路径
为了方便论述，笔者将前文2.1条第（4）中无效合同下通过转包、违法分包方式所签订无效施工合同的最终“承包人”称之为二手实际施工人。
第二手实际施工人产生于以下两种情形：
其一是所有无效合同情形下的“承包人”又将工程转包或违法分包给他人施工（包括自然人、有资质的施工企业和无资质的施工企业、其他法人及非法人组织），所产生的第二手实际施工人；
其二是有效合同下的承包人将工程转包或违法分包给他人施工（包括自然人、有资质的施工企业和无资质的施工企业、其他法人及非法人组织），所产生的实际施工人。
司法解释赋予了二手实际施工人“突破合同相对性”的特殊权力。根据法释（2020）25号文第四十三条之规定，针对因转包、违法分包与他人签订无效建设工程施工合同的实际施工人享有两种维权路径：
（1）实际施工人可以突破合同相对性，向合同所有前手主体主张权利。也就是说法律赋予了二手实际施工人“突破合同相对性”之“特权”，实际施工人可以直接向与其没有合同关系的所有合同前手即总包方、发包方主张权利；
（2）实际施工人同时享有起诉合同相对方（转包人或违法分包人）的权力。如果实际施工人突破合同相对性起诉发包人主张权利，人民法院应当依职权追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
二手实际施工人产生方式
序号 | 二手合同的甲方 | 合同签订方式 | 合同性质 | 最终的“承包人” |
1 | 前手无效合同的“实际施工人” | 转包、违法分包 | 无效合同 | 二手实际施工人 |
2 | 前手有效合同的承包人 |
2.2.3挂靠资质下的实际施工人不享有突破合同相对性的特权
通过“转包”或“违法分包”方式所签订的无效施工合同下最终的“承包人”被称为二手实际施工人，根据法释（2020）25号第43条之规定，“转包”或“违法分包”也就成为该二手实际施工人享有法定“突破合同相对性”的前提要件。但对于通过“挂靠资质”等其他方式产生的实际施工人并不享有法律所赋予的“突破合同相对性”的特权，发生纠纷时，该实际施工人应另寻其他维权救济途径。
目前，一些学者提出关于“挂靠”关系下的实际施工人可以细分为三种情形：
其一是挂靠关系签订施工合同前发包人对“挂靠”行为是明知的；
其二是在挂靠关系签订施工合同后，在合同履行过程中发包人知晓挂靠详情而并未就“挂靠”行为提出反对意见；
其三是发包人自始至终不知晓存在挂靠关系签订施工合同的情形。
一些学者同时认为对于前二者挂靠情形，由于发包人存在一定过错，或者该“挂靠”关系就是应发包人要求而产生的，发包人应为自己的过错承担一定的责任，前两种情形下的实际施工人应享有突破合同相对性的特权。一些学者的以上观点具有一定的合理性，笔者持赞成观点。
但由于现行法律并未对此类学者的观点进行确认，造成不同法院之间乃至同一法院之间存在同案不同判的问题，给实际施工人造成一定的维权困惑。挂靠关系下的实际施工人不得不另谋其他自救路径。
03挂靠关系下的实际施工人来自被挂靠人的风险
3.1挂靠关系类型
“挂靠”资质是借用企业资质的通俗说法，挂靠企业资质承揽工程是《建筑法》明令禁止的违法行为。挂靠人与被挂靠人为了规避行政处罚，二者之间往往会签订《内部承包协议》、《合作协议》、《分包协议》、《劳务分包协议》等看似合法其实质仍为挂靠关系的协议。
根据挂靠人与被挂靠人之间的关系紧密程度不同，笔者将挂靠协议分成紧密挂靠型和松散挂靠型两大类别。
紧密挂靠型会对“工程施工投资、施工管理人员、工程款支付、风险分担、施工合同违约责任”等核心内容进行详细约定。具体表现在：
①施工中所需资金均由挂靠人承担；
②项目经理及五大员等管理人员均由被挂靠人派驻，工资由挂靠人支付；
③工程款一律支付到被挂靠人账户上，被挂靠人扣除“挂靠费”后再由支付给挂靠人；
④施工中所有投资、安全等一切风险均由挂靠人自行承担。
松散挂靠型仅约定挂靠人向被挂靠人借用企业资质签订施工合同，并向被挂靠人支付一定的挂靠费用，工程施工所需人、材、机均由挂靠人自行解决，工程款允许发包人直接支付给挂靠人（实际施工人）。
目前紧密挂靠型占比在90%以上，而松散挂靠型占比仅在10%左右。从风险角度分析，紧密挂靠型中挂靠人所承担的风险远高于被挂靠人；松散挂靠型中被挂靠人所面临的风险远大于挂靠人。本文仅讨论紧密挂靠型中被挂靠人发生财务风险后，挂靠人如何救济的路径。
3.2被挂靠人可能发生的财务风险
在紧密挂靠型中，挂靠人不仅要承担着工程施工中的所有风险，还要承担着被挂靠人因发生财务风险给自己造成的不利影响。
被挂靠人可能发生财务风险的几种情形：
（1）经营出现困难，挪用挂靠人的工程款；
（2）与第三人存在经济纠纷，导致账户被法院冻结；
（3）为他人担保卷入涉诉案件而无力经营；
（4）企业面临倒闭。
被挂靠人一旦出现以上任何一种财务风险，如果挂靠人不能及时妥善处理，就会给自己带来致命打击。
04挂靠关系下的实际施工人的救济路径
4.1挂靠关系下的实际施工人的私力救济路径
笔者优先推选两种非诉的私力救济路径供实际施工人维权参考。
路径一：通过债权转让，实现债权合法。
挂靠人（实际施工人）与被挂靠人协商一致签订《债权转让协议》，将被挂靠单位享有建设工程施工合同项下的工程款债权全部转让给挂靠人（实际施工人），并及时将债权转让行为通知发包人（注：虽然建设工程施工合同无效，但施工合同的名义主体是被挂靠人，在施工合同已经实际履行的情形下，被挂靠人享有相应的债权，并承担施工合同项下的相应义务）。通过债权转让的方式将工程款债权转让到实际施工人的名下，此时挂靠人就可以直接从发包人处收取工程款，从而规避因被挂靠人发生财务风险给自己造成的不利影响。
路径一对于在建工程更为有效。因为在被挂靠人发生财务风险时，建设单位最担心的是被挂靠人的财务风险不要影响到在建项目。如果建设单位继续将工程款支付到被挂靠单位的账户，所支付的工程款不会被有效应用到建设工程中去，也必然会严重影响在建项目的实施。只要挂靠人（实际施工人）能保证将建设工程如期建设竣工，建设单位并不在意是否存在挂靠资质的事实，一般不会对债权转让行为提出异议。被挂靠人在发生财务风险后，也会积极主动配合挂靠人完成债权转让工作，以此来降低自身风险。
所以，针对在建项目而言，路径一会得建设单位和被挂靠方的理解和支持，应为实际施工人最佳的自救路径。
路径二：签订三方协议，明确挂靠人（实际施工人）的债权。
挂靠人主动向建设单位（发包人）声明自己是挂靠资质的实际施工人身份，在建设单位的支持下，由建设单位、挂靠人和被挂靠人共同签订一份建设工程施工合同履行与工程款支付的三方协议，协议声明“建设工程施工合同是因为挂靠资质签订的无效合同，挂靠人为实际施工人，被挂靠人不享有工程款所有权，建设单位直接向挂靠人（实际施工人）支付工程款，被挂靠单位对此不持异议”等内容。通过有效的三方协议，将工程款债权赋予挂靠人，挂靠人（实际施工人）从而获得合法债权。
路径二针对建设项目已经施工完成的情形更为有效。路径二的实施需要得到建设单位的支持和被挂靠人的配合。在建设项目竣工后，建设单位作为支付工程款的债务人，只要不违反法律规定，并不反对将工程款支付给实际施工人。作为被挂靠人只要能实现出借资质获得相应费用的初衷，一般也不会拒绝签订三方协议。
所以，路径二可以作为挂靠人（实际施工人）私力救济的路径之一。
4.2挂靠关系下的实际施工人的公力救济路径
挂靠关系下的实际施工人所面临的不仅仅是一个施工合同的法律关系，而是同时存在着资质挂靠及无效施工合同多重法律关系，而且多重法律关系之间相互交织，十分复杂。在私力救济路径一、二均无法实现自救的情况下，挂靠人可以考虑以下第三、四、五三种公力救济路径。
虽然资质挂靠行为普遍存在于目前的建筑市场，但由于该行为违反了建筑法效力性强制性条款，必然导致挂靠协议及所签订的建设工程施工合同均无效。挂靠关系下的实际施工人如果想通过诉讼方式进行维权，必须处理好两个问题：其一、如何选择被告人的问题，即是选择被挂靠人或建设单位中的其中一方为被告？还是将被挂靠人和建设单位列为共同被告？其二、诉讼的请求权基础是什么？
路径三：选择建设单位为被告。
在被挂靠人出现财务风险的情况下，实际施工人为了确保工程款债权不被案外人查封或执行，可以以《民法典》第793条为请求权基础，请求法院将工程款直接判决支付给实际施工人。因为《民法典》第793条并未将请求权人限制在发包人及一手实际施工人范围内，请求权人可以被扩大到所有无效合同下的实际施工人。所以《民法典》第793条可以作为挂靠关系的实际施工人直接向建设单位索要工程款的请求权基础。
路径四：选择被挂靠人为被告。
在以下两种情形中，可以适用路径四：其一被挂靠人收到建设单位工程款后，扣留了该工程款不向支付给挂靠人（实际施工人）；其二被挂靠人怠于向建设单位索要到期债权，致使挂靠人无法获得工程款。对于第一种情形，挂靠人（实际施工人）的请求权基础是《民法典》第509条合同的全面履行原则。对于第二种情形，挂靠人（实际施工人）的请求权是《民法典》第535条代位求偿权的行使。
路径五：选择建设单位及被挂靠人为共同被告。
作为挂靠关系下的实施施工人虽然不享有法律所赋予的同时将建设单位列为共同被告的权利，但是根据《民法典》第793条赋予实际施工人的权利以及挂靠人与被挂靠人之间存在的挂靠合同关系，实际施工人可以将建设单位和被挂靠人列为共同被告。路径五的请求权基础是《民法典》第793条和二者之间的挂靠合同关系。
05结语
实际施工人是无效施工合同的代名词，法律根据无效施工合同形成的原因不同，区别性赋予了不同类型的实际施工不同的维权路径。
在发生无效建设工程施工合同纠纷时，作为律师及实际施工人应首先认清实际施工人的类别归属，才能在现行法律规定下寻求到适合自身的最佳维权路径。