图源：微博
近日，“小米辞退不能胜任员工终审败诉”的新闻引发网友热议。
○ 不能胜任是如何界定的呢？是现在不能胜任还是当初就不能胜任？我觉得这不能成为辞退员工的合理理由
○ 想知道这个员工是真的不能胜任他们的工作企业还是变相开除，干嘛不换个岗位？
○ 按照公司利益来说他们没错，但是这种操作有点卸磨杀驴的感觉
……
近两年来不少行业的“裁员潮”愈演愈烈，美其名曰“毕业”，实则是疫情之下受经济下行的影响，需要收紧业务熬过“寒冬”，实属无奈之举。
为什么小米此次因劳动人事引发的纠纷会引起网友的热议呢？
是因为小米辞退员工的理由是“不能胜任工作”！
今天，我们就针对企业以“不能胜任工作”为由与员工解除劳动关系的话题，好好地聊一聊。
01
如何定义“不能胜任工作”？
在法律法规中，提及到“不能胜任工作”的条文并不多：
一、原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第26条第（二）项：
“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。
二、在现行《劳动合同法》第40 条第（二）项规定为：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前 30 天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后，可以解除劳动合同。
由此可以看出，现行的法律法规中，对于“不能胜任工作”并没有给出明确的内容。
在实务中，企业如果想要根据此条文进行无过失性辞退，施行起来非常复杂，比如：
①工作能力不足是员工主观上不想干？还是本身的工作能力低做不好？
②劳动合同或公司章程中是否明确约定岗位职责标准？
③同岗位中，设置的工作量是否超负荷？
所以，在法律法规并未有明确规定的情况下，企业一般能够充分发挥主观能动性，可以根据实际情况，在规章制度中对“不能胜任工作”的情形进行详细约定。
02
员工“不能胜任工作”的误区
① 员工“不能胜任工作”就能开除？
案号： (2017)津 0112 民初 10392 号
芬欧蓝泰标签（中国）有限公司天津分公司与刘某劳动合同纠纷一审民事案
法院认为（节选）：
关于被告是否不能胜任工作且经过培训后仍不胜任工作。原告提交的证据绩效/行为改进计划显示被告在2017年1月3日至2017年3月31日销售业绩未达标、新客户开发不足、较长期回款不良、工作主动性待加强，该表由被告签字确认。同时原告提交的被告工资表显示被告在2016年8-12月，2017年2-6月销售奖金为零。后被告于2017年5月26日、2017年6月5日-7日参加了原告公司的业务培训。被告2017年7月、8月工资中销售奖金均为零。原告认为上述证据可以证实被告不胜任工作，经培训后仍无法胜任工作。但原告提交的被告的2012年1月至2013年12月的工资表亦显示被告在2012年的1-3月，2012年的7-9月及2013年的1-2月的销售奖金为零，对此原告亦未作出合理的解释。
结合原告提交的业绩与奖金明细、考核奖金激励制度和销售奖金制度等均无法证实销售奖金为零即是不胜任工作。故本院认为原告未能够提供充分的证据证实刘松鑫经培训后仍不胜任工作。
由此案例可见，企业不能单方面认定员工“不能胜任工作”，如果以此为由主张解除劳动关系，由企业承担举证责任。
企业主张以员工“不能胜任工作”为由解除劳动关系，在程序上，一般应当严格按照先后顺序履行三个程序：
一是对劳动者不能胜任工作的认定；
二是经过培训或者调整工作岗位；
三是仍然不能胜任工作。
所以，企业不能凭借单方面的主观认定，就以员工“不能胜任工作”为由解除劳动合同。
② 绩效考核不达标=不能胜任工作？
案号：(2016)闽民再 335 号
张某、腾龙芳烃（漳州）有限公司劳动争议再审民事案
原审中腾龙公司用于证明张某调整工作岗位后仍不能胜任事实的证据，仅有严某和高某 2014 年 3 月 10 日签署的《关于张某物料管理工作考评意见》，称：张某于2013 年 3 月 18 日从电务课调到物料课从事物料管理工作，因身体健康状况无法胜任7方面物料管理岗位工作，包括：无法正常使用物料收发存 SAP 操作系统；没有叉车驾驶证，无法使用叉车对仓库物料进行装卸、搬运工作等。
张某认为该证据不实。因高某、严某未出庭作证，腾龙公司无其他证据证明上述内容属实，一、二审均对该证据不予采信是正确的。而且，张某原从事的是电气管理工作，病后调整至物料管理岗位时有可能不适应，腾龙公司应当安排张某进行一定的培训，帮助其适应新岗位的工作。原审中，腾龙公司未提供其安排张某进行相关物料管理岗前培训之证据，本院再审要求其在一定期限内补充提供，但腾龙公司仍未提供。腾龙公司既未证明已为张某安排了“力所能及”的工作，也未证明已安排张某进行了物料管理相关岗前培训。
因此，不能认定张某“不能从事由用人单位另行安排的工作”，也不能认定张某“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。
在“不能胜任工作"的劳动争议中，企业通常以绩效考核结果作为判断劳动者不能胜任工作的证据。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
所以，如企业制定的“绩效考核制度”存在瑕疵，将导致考核结果失去意义，进而无法保障企业的用工自主权，无法成为用人单位解除劳动合同的依据。
③ 考核排末位=不能胜任工作？
案号：（2011）杭滨民初字第885 号
指导案例18号：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案
法院认为：
为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。
虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
在实务中，企业末位淘汰制是人力资源管理的辅助性手段，用于激发员工的进取心。
但“不能胜任工作”与末位淘汰制两者有根本区别。
末位淘汰是将劳动者的绩效从高到低进行排序，将处于末位的员工淘汰。
“不能胜任工作”的考核则是考核员工是否能达到一定的考核标准，不能达到标准则认定为不能胜任工作。
所以，末位淘汰不能作为判断劳动者不能胜任工作的理由。
2016年最高院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十九条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”针对用人单位末位淘汰单方解约的行为，劳动者可以用人单位违法解约为由提起诉讼。
03
法律顾问精益化指引
一、企业需要有合法有效的绩效考核制度，该制度要按民主程序制定，并且需要公示或告知员工。
二、从入职到离职的全环节风险把控，注意在程序上企业不能直接解除合同，应经过培训或调岗后员工仍“不能胜任工作”，此时解除劳动合同才是合法的。
(1) 在入职环节应明确告知员工工作内容，可通过签署《岗位职责说明书》的方式明确员工岗位职责。
(2) 在绩效考核环节应合理设置期间、目标，量化考核结果并收集保留考核结果，尽量要让员工签字确认。
(3) 在培训环节应向员工发出书面通知，写明培训的原因为“不能胜任工作”，根据员工在绩效考核中不如意的地方进行培训并保留培训的相关材料。
(4) 在调岗环节，调整后的岗位要具有合理性，向员工发出的《调岗通知书》应写明调岗的事由为“不能胜任工作”，并让员工签收相关文件。
三、按照法律规定，企业以“不胜任工作”为由解雇员工时，企业仍需按照员工在企业的工作年限支付经济补偿金，如果未提前三十天进行书面通知的，还需加付员工一个月的工资作为补偿。