《市场主体登记管理条例》中的歇业制度浅析

编者按：《公司法（修订草案）》新设公司登记一章，明确了公司设立登记、变更登记、注销登记的事项和程序等内容；陕西稼轩律师事务所王凯律师团队作为西安市市场监督管理局及其部分下属分局的法律顾问，办理了大量的公司登记案件。基于此，团队全体成员紧扣《公司法（修订草案）》并结合《市场主体登记管理条例》对公司登记中的法律问题展开了系统、深入的学习和研究。在此基础上，推出《公司法（修订草案）》公司登记系列文章，欢迎持续关注。系列文章在发表前，得到了西北政法大学教授、公司法专家凤建军老师的指正，在此特别表示感谢！
新冠疫情的影响致使市场主体非因自身原因在较长时间内无法正常经营，在此背景下歇业制度首次规定于《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（以下简称“条例”）中。该制度在借鉴香港“不活动公司”、外国的“不营业公司”制度的基础上，首次于深圳经济特区商事登记规定中确定下来，并结合实践情况在《条例》中规定了其基本条件、程序、限制等基本内容，但由于刚刚提出，对于歇业制度的否定条件、具体程序、备案的具体内容等仍存在异议，须在下一步实践过程中不断总结再确认。笔者结合《条例》的基本规定对歇业制度中的基本条件、程序等内容进行简单分析、探讨。
一、歇业制度的法律法规及背景
《市场主体登记管理条例》第三十条首次规定了市场主体的歇业制度：因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的，市场主体可以自主决定在一定时期内歇业。法律、行政法规另有规定的除外。市场主体应当在歇业前与职工依法协商劳动关系处理等有关事项。市场主体应当在歇业前向登记机关办理备案。登记机关通过国家企业信用信息公示系统向社会公示歇业期限、法律文书送达地址等信息。市场主体歇业的期限最长不得超过3年。市场主体在歇业期间开展经营活动的，视为恢复营业，市场主体应当通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。市场主体歇业期间，可以以法律文书送达地址代替住所或者主要经营场所。
同时，国家市场监督管理总局《市场主体登记管理条例实施细则》（以下简称“实施细则”）第六章亦对歇业制度进行了进一步规定。①
至此歇业制度首次在《市场主体登记管理条例》中通过行政法规的方式确认下来。其产生背景是新冠肺炎疫情发生以来，部分市场主体因受疫情影响，暂时无法开展经营活动，但仍有较强的经营意愿和能力。在此情形下，为降低市场主体维持成本，保护市场主体合法权益，从而借鉴国外的相关管理制度确定了歇业制度。同时，根据《条例》规定，歇业并非行政登记事项，而属于备案事项。
二、歇业的条件
（一）基本适用情形
根据上述规定，歇业的条件应当是因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的，即重点在于特殊事件下市场主体的经营困难困境，并非发生特殊事件均可申请歇业备案，仅在于因特殊事件导致市场主体经营困难时方可申请歇业备案。
（二）否定条件探讨
《条例》中并未对申请歇业的市场主体进行限制性规定，但笔者结合总局《实施细则（征求意见稿）》②中相关内容试图从其否定条件分析：除上述具体情形外，上市公司以及已被列入经营异常名录或者严重违法失信名单的市场主体不得申请歇业。
此处关于上市公司的规定较为明了，因其公开发行股票且于证券交易市场公开交易的特性，从而涉及资本市场的基石作用，当然不允许其申请歇业备案。
但另一类，即列入经营异常名录以及严重违法失信名单的市场主体的性质、程序等内容可在此处作简单探讨：首先、列入经营异常名录或者严重违法失信的行为明显不属于行政处罚范畴，根据《行政处罚法》中处罚种类法定原则，上述两种明显不属于处罚种类。另，根据国家总局《答复意见书》③中亦明确载明：企业被列入经营异常名录或者严重违法企业名单属于对企业的信用约束。即不属于行政处罚范畴。再者、《企业经营异常名录管理暂行办法》以及《企业信息公示暂行条例》等规定中详细规定了关于企业列入经营异常名录以及严重违法失信名单的具体情形、决定的作出、公示程序以及相应的移除程序等。④
（三）其他限制内容
《条例》中规定的歇业制度限制性内容主要有以下几个方面：
首先、申请歇业的期限不得超过3年，具体时间应由市场主体自行决定并在备案申请中一并提出，由登记机关通过国家企业信用信息公示系统向社会进行公示。
再者，歇业期间市场主体不得以市场主体名义从事经营活动，即市场主体在歇业期间应属于休眠状态，不再展开任何经营活动，一旦开展经营活动则视为恢复营业，即以正常市场主体承担其相应的各种责任。
三、歇业的程序
（一）歇业前的程序包括
首先、协商。《条例》规定，申请歇业前应先与职工依法协商劳动关系处理等有关事项。但关于具体如何协商并无明确规定，此处笔者认为市场主体应当按照《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定同与其建立劳动关系的劳动者就劳动合同的期限、薪资等问题进行协商并达成一致且不可违反关于解除劳动合同、最低工资标准等强制性法律规定内容。
疫情期间，为应对企业运营非因自身原因大面积停滞从而引发的大量薪资问题，人力资源社会保障部曾于2020年1月发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，其中第二条规定：企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的，职工没有提供正常劳动，企业应当发放生活费。关于以哪种方式协商、是否支付工资、如何支付工资等内容应当在歇业制度的不断实践中予以规定。
再者、备案。市场主体应当在歇业前向登记机关办理备案。登记机关通过国家企业信用信息公示系统向社会公示歇业期限、法律文书送达地址等信息。至于备案时提交的材料规范，以2022最新版《内资企业提交材料规范》中第六部分明确规定了歇业备案应当提交的材料规范：即1、《市场主体歇业备案申请书》；2、《歇业备案承诺书》。那么，歇业行为作为市场主体经营中的重大决策性行为以承诺书方式提交材料即可，亦是最大程度上尊重市场主体的经营意愿。至于市场主体内部其是否亦应当依照其他事项由决策机构作出最终决定、具体程序如何仍值得进一步探讨。⑤
（二）歇业终止
根据《实施细则》中规定，市场主体办理歇业备案后，市场主体备案的歇业期限届满，或者累计歇业满3年，视为自动恢复经营。若市场主体决定延长歇业期限，应当于期限届满前30日内按规定办理。若拟不再经营的，应当依法申请注销登记。
四、歇业期间的诉讼主体资格问题
结合《条例》中关于文书送达内容的规定来看，市场主体歇业期间可以以法律文书送达地址代替住所或者主要经营场所。那么是否能视为市场主体的歇业不影响其作为原被告资格呢？笔者考虑，市场主体歇业期间应当仍可作为原被告进行诉讼活动，但其所受裁判文书确认的给付行为（包括金钱以及行为给付）是否属于展开经营活动而产生终止歇业、恢复营业的法律效果仍有待商榷。
最后，在歇业制度上，在积极贯彻落实《条例》规定的同时应及时回应和解决制度执行中出现的新情况、新问题，与有关部门，如人力资源社会保障部门等及时建立完善配套制度措施，形成“组合拳”，做好歇业制度落地落实相关工作，以求更好发挥歇业制度的作用，解决市场主体特殊事件下的经营困难问题，为市场主体再次生产经营节约成本。
注释：
①《实施细则》中较详尽的规定歇业的条件、备案及公示；歇业期间的义务、文书送达等内容。
②《征求意见稿》与最终公布的《实施细则》虽有明显区别，删去关于歇业主体的否定性规定，但此处笔者仍就《征求意见稿》中相关内容分析，旨在进行理论探讨。
③ 国家市场监督管理总局于2019年11月答邝安杰《答复意见书》中答复如下：
《工商总局关于贯彻落实《〈企业信息公示暂行条例)有关问题的通知》(工商外企字(2014)166号)(以下简称《通知》)指出，企业被列入经营异常名录或者严重违法企业名单属于对企业的信用约束。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条 行政处罚种类的规定， 不包括列入经营异常名录与列入严重违法企业名单，《通知》还要求正确处理信用约束和行政处罚的关系，对于企业同时存在违法违规行为依法应由工商部门行政处罚的，工商部门应当根据相关规定实施行政处罚。
④《企业经营异常名录管理暂行办法》中规定了列入经营异常名录的具体情形、列入决定内容、移除名录的具体程序以及相关的救济程序。《企业信息公示暂行条例》则规定了如企业未如期公示年度报告或信息不实将入“黑名单”等信用约束制度。
⑤ 以公司为例，公司歇业作为公司经营中的重大事项，在公司内部应当由公司决策机构以某种法定或者约定的程序进行。