商品房销售疑难系列----认购书6问6答

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导读：实践中，开发商为实现快速销售，往往在没有取得商品房预售许可证前就和购房人签订意向书、认购书、预购书、预订单等类似协议，并同时向购房人收取一定的定金、订金、认购金或意向金，由此引发了大量的纠纷和诉讼。
问1：开发商在未取得商品房预售许可证前与购房人签订的认购书是否有效？
答：通常商品房认购书的性质属于预约，即使开发商没有取得商品房预售许可证也不影响该认购书的效力，如果该认购书的内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定的，则认购书合法有效。合同双方应按约履行，因一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当承担相应违约责任。
如果该认购书具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容（如当事人名称、商品房基本情况、价格、价款支付方式、交付使用条件及交付日期、违约责任等），并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该认购书不属于预约合同，应当为商品房买卖合同。如开发商没有取得商品房预售许可证的，该认购书无效。但在起诉前房开商取得商品房预售许可证的，该认购书有效。
问2：如开发商在未取得商品房预售许可证前与购房人签订的认购书有效，因开发商或购房人任何一方原因拒绝订立商品房买卖合同时，购房人交付的定金或订金如何处理？
答：如果购房人交付的款项使用了“定金”字样，因开发商或购房人任何一方的原因未能订立商品房买卖合同的，构成违约，应按定金罚则处理，即购房人违约的，无权要求开发商返还定金；开发商违约的，应当双倍向购房人返还定金。
如果没有使用“定金”字样，而使用订金、意向金、诚意金等字样的，因任何一方的原因未能订立商品房买卖合同构成违约的，不适用定金则罚，违约责任按认购书的约定处理。
问3：未取得商品房预售许可证前，开发商在与购房人签订的认购书有效，但因开发商的原因导致商品房买卖合同不能订立的，开发商应当如何承担赔偿责任？
答：实践中，开发商在签订认购书后因房价上涨会将已经认购的房屋另行出售给第三方，这种情形下属于开发商违约导致商品房买卖合同不能订立的情形，买受人可以要求开发商双倍返还定金，并赔偿损失。
对于违反认购书的损失范围的确定，司法实践中一般限于信赖利益损失，不包括可得利益损失。但信赖利益损失的计算在目前司法实践中操作不一，目前对于信赖利益的计算方式大概有参照银行同期贷款利息或房屋差价或根据公平原则酌定处理三种方式。对于因房价上涨而开发商恶意违约的情形，部分法院会判决全额赔偿房屋差价损失。通常法院在认定信赖利益损失范围时，会结合房地产市场行情、守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素综合考虑，确定相对合理的赔偿数额，来平衡双方的合法利益。
问4：如开发商在未取得商品房预售许可证前与购房人签订的认购书有效，在约定签约期内双方就认购书中未涉及的内容或条款未能协商达成一致的，是否构成违约，购房人交付的定金或订金如何处理？
答：如开发商或购房人就认购书中未涉及的内容或条款未能协商达成一致，导致商品房买卖合同未能订立的，属于不可归责于双方的原因，不能认为是任何一方当事人违反认购书的约定拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则，开发商返还定金或订金即可。但在协商过程中，任何一方违背公平、诚实原则或否认认购书中的已决条款或拒绝继续进行协商的，构成违约，仍适用定金罚则。
问5：如开发商在未取得商品房预售许可证前与购房人签订的认购书有效，签订认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建或因自然灾害导致开发项目灭失，致使商品房买卖合同不能签订时，是否构成违约，购房人交付的定金或订金如何处理？
答：签订认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建或因自然灾害导致开发项目灭失等原因致使商品房买卖合同不能签订时，属于不可归责于双方的原因，不能认为是任何一方当事人违反认购书的约定拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则，开发商返还定金或订金即可。
问6：如开发商在未取得商品房预售许可证前与购房人签订的认购书有效，签订认购书后，购房人因房地产调控政策（如限购、限贷）致使商品房买卖合同不能签订的，是否构成违约，购房人是否可以要求开发商退还定金或订金？
答：通常因限购或限贷等房地产调控政策原因导致商品房买卖合同不能签订的，属于不可归责于当事人双方的事由，购房人可以解除认购书，要求开发商返还定金或订金。但认购书另有约定的除外，如开发商就商品房限购限贷条件及购房人违反限购限贷政策的法律后果在认购书中已经做了明确的约定和提示，因购房人一方限购限贷等原因导致不能签订商品房买卖合同的，构成违约，购房人无权要求开发商退还定金或订金。通常法院在裁判该类案件时会综合考虑购房人对房地产调控政策的合理知悉程度，如调控政策的施行年限长短及购房人应当知悉的合理时间等而做出公允的判断。