以房抵工程款相关实务问题初探

曾经，人口红利和中国的城市化进程给房地产行业带来了巨大的发展契机，但自2016年以来，我国房地产行业面临了严格的宏观调控措施。发包人为解决资金压力，施工单位为拿到工程款，将民间借贷中常出现的“以物抵债”移植到建设工程领域，这貌似是一个“两全其美”之道。一方面，在一定程度上可以缓解发包人的现金支付和房屋销售压力；另一方面，施工单位可以一次性解决工程结算问题甚至可以享受到房价增值带来的红利。
但在实践中，常常出现的问题是，“以房抵工程款”实际履行所需时间较长，在此过程中，若房价大幅上涨，发包人则可能违背契约精神，擅自将房屋出卖；若房价跌落，则施工单位常对“以房抵工程款”的条款效力提出异议。由此，便引发了各项争议。本文中，笔者将从“以房抵工程款”的表现形式、性质、效力等角度，尝试对“以房抵工程款”的相关实务问题予以初步探析。
一、“以房抵工程款”的表现形式
所谓“以房抵工程款”，顾名思义，指在建设工程领域，发包人将房屋抵付给施工单位，作为其支付给施工单位工程款的方式，在实践中，多半会将房屋按照市场价值进行一定比例的折价。对于“以房抵工程款”的表现形式，存在各种各样的形式，常见的表现形式有：
1.发包人在招标文件中明确要求将商品房抵付部分工程款，则投标单位为谋取项目中标，多半会响应同意以房屋抵扣工程款；
2.或在后续签订的承发包合同中，存在发包人将房屋抵扣工程款的条款，甚至对抵扣房屋的面积、位置、房号、抵扣金额等都明确约定；
3.或在合同中约定施工单位购买发包人开发的房屋，后期进行结算时，将购房款和工程款进行抵扣，但其本质仍然系以房抵工程款；
4.或因建设工程项目历时较长，在合同履行过程中，发包人资金周转出现困难，面临破产风险，施工单位为避免在后续破产程序中债权得不到优先受偿，而选择同意以房抵扣工程款的形式与发包人进行结算；
5.或在竣工结算债权金额已经确定的情况下，双方协商约定以房屋冲抵欠付工程款。
总之，实践中，“以房抵工程款”的形式多种多样，且涉及的主体往往也不仅仅只有发包人和施工单位，在发包人冲抵给施工单位的房屋系第三方所有或房屋被发包人转抵给材料商、分包商等情况下，事情往往又会更加复杂。
二、“以房抵工程款”的性质与效力
对于“以房抵工程款”的性质，并无明确的法律法规对此予以确定。实践中，经常将“以房抵工程款”的行为认定为“以物抵债”。但“以物抵债”本身就不是一个统一规范的法律行为或法律术语，更多地是约定俗成的表述。具体到实践中，“以物抵债”的性质可能因“以物抵债”协议签订的时间、签署的内容不同，而可能存在以下几种不同的性质，这也直接影响了“以房抵工程款”的性质。
1.双方约定了“以房抵工程款”的条款，条款内容为“发包人到期无力清偿债务的，房屋归施工单位所有”，该条款的性质属于流质流押，应属无效。发包人和施工单位在招标阶段或后续签订的合同中直接约定以房抵扣工程款，此时工程款极有可能并未完成结算，在债务履行期限尚未届至时就约定完成折抵，暗含了可以直接基于合同履行取得物权的内容，该行为架空了物权变动应登记的法律规定，属于流押或流质条款。因此，该类型的“以房抵工程款”因违反了禁止流质流押的规定而无效。如承德市山诚房地产开发有限公司、承德大正筑业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）最高法民申284号】，法院认为：补充协议中以房屋抵顶工程款的约定，是山诚房地产公司与大正公司在债务履行期届满前达成以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现，原审法院参照《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定，认定该补充协议中以房屋抵顶工程款的条款无效，并无不妥。
2.双方事先约定了“以房抵工程款”的条款，并约定协议签订后，发包人则将房屋过户给施工单位，在发包人期满无力支付工程款时，施工单位拍卖变卖房屋，拍卖价款多退少补。若期满发包人支付工程款的，则施工单位又将所有权过户给发包人，该约定属于让与担保。《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（以下简称：“《九民纪要》”）第45条规定，“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条1规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼”。因此，在债务履行期限届满前签订的“以物抵债”协议，且完成公示的（即动产已交付、不动产已登记），属于让与担保，因长期实践情况需要，《九民纪要》第71条采取了“物权法定缓和说”而非“绝对的物权法定说”，故认定此种情况下的合同系有效。
3.双方在工程款履行期限届满后签定“以房屋抵扣工程款”协议，并约定该抵债协议生效时，发包人欠付施工单位的相应金额的工程款债务消灭，该约定属于债务更新。债务更新所产生的效果，即旧债（工程款支付义务）消灭，产生新债（即协助办理房屋过户的义务）。但实践中，认定为债务更新的情况较少，因为出于对施工单位的保护，常常要求双方签订的协议中必须明确约定旧债消灭的内容，否则一般认定为新债清偿。如通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书【（2016）最高法民终字第484号】，法院认为：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
4.双方在工程款履行期限届满时签定了“以房屋抵扣工程款”协议，并约定该抵债协议生效后，发包人未按照合同约定履行将房屋所有权转移给施工单位的义务时，施工单位有权要求发包人承担支付工程款的义务，该约定属于新债清偿。即为了清偿到期旧债（工程款支付义务），双方约定成立新债（协助办理房屋过户的义务），只有在新债得以履行时，新债与旧债方能同时消灭。反之，若新债未得到清偿，则新债与旧债方能同时存续，对于施工单位而言，其有权选择要求发包人支付工程款，也可选择要求发包人协助办理房屋过户手续。
而对于债务更新和新债清偿的合同效力，根据《九民纪要》第44条的规定，“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”。因此，在不存在恶意损害第三人利益或虚假诉讼等情况时，债务更新和新债清偿的合同原则上认定为有效。如通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书【（2016）最高法民终字第484号】，法院认为：对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确的约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
以上情形，均属于“以房抵工程款”性质和效力认定的理想模型。而在实务中，双方之间签订合同的语言表述不可能非常明确清晰，在模糊的语言表达下还需考虑签订合同主体的真意；且本文所列举的“以房抵工程款”的性质并未穷尽，甚至在某些情况下，还存在后让与担保等情形。但这也从侧面反映出，对于“以房抵工程款”并不能笼统地将其归结于某种单纯的法律性质，而应当结合文本表述、意思表达等综合判断。
三、“以房抵工程款”的一个疑难问题
对于已经完成过户手续的房屋，说明发承包方已经达成了“以房抵工程款”的意思表示且已经实际履行，但实践中，存在的一个疑难问题是：对于未过户的房屋，是否可以直接抵扣工程款？解决该问题的实质，还是在于对“以房抵工程款”性质的认定。换言之，对于发包人而言，其所担忧的无外乎就是“以房抵工程款”仅是增加了一种支付工程款的方式，在其不能支付工程款时，施工单位有权选择要求发包人是以房屋抵扣工程款还是以资金方式支付工程款。而发包人担忧的事项，就是“以房抵工程款”被认定为“新债清偿”（如（2020）最高法民申2381号再审审查与审判监督民事裁定书）。反之，若不认定为“新债清偿”，而认定为“债务更新”，其法律效果即是，支付工程款的义务已经变更为协助办理过户的义务，则工程款已经完成了抵扣，施工单位可以另诉要求发包人履行办理过户的义务（如（2020）最高法民终197号民事判决书）。具体可参考如下两则最高人民法院的裁判案例：
案例一：成都市瑞泰华实业有限公司、四川省住业建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申2381号】
法院认为：关于双方二审争议的以房抵工程款问题，主要集中在瑞泰华公司是否应当继续履行9-20-2号房屋的商品房买卖合同签订行为以及办理包括9-20-2号房屋在内的18套房屋的备案过户手续、开具发票义务和7-2-2号房屋的以房抵工程款是否计入瑞泰华公司的已付工程款中两个方面。本院认为，首先，双方签订的以房抵工程款协议符合民法规定的意思自治原则，且协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，对双方具有法律约束力。…….最后，本案的基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，双方签订以房抵工程款协议的目的是为了清偿瑞泰华公司对住业公司欠付工程款这一金钱债务。基于保护债权的理念，在无证据证明双方就消灭旧债即建设工程施工合同关系形成新的合意或者作为债权人的住业公司有明确放弃建设工程价款请求权意思表示的情况下，双方签订的以房抵工程款协议并不构成债之更新，其性质为代物清偿协议。由于7-2-2号房屋的商品房买卖合同未实际履行完毕并导致双方相应的工程款债务消灭，故在住业公司不同意继续履行该商品房买卖合同的情况下，其仍然有权基于双方之间的基础法律关系请求瑞泰华公司支付工程价款，瑞泰华公司诉称所涉款项11634740元应当计入已付工程款的上诉理由不能成立。
案例二：江苏南通三建集团股份有限公司、郑州卓泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终197号】
法院认为：关于以房抵工程款效力问题。从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；……郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。故南通三建公司以案涉房屋未按照约定办理产权登记手续至南通三建公司或其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力，继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
四、“以房抵工程款”风险及防范措施
“以房抵工程款”的操作方式，不论对于发包人还是施工单位而言，都是存在风险的。
（一）施工单位风险
对施工单位而言，接受了发包人的“以房抵工程款”要求后，将面临房产变现时限长，资金周转存在波动，甚至在无法及时变现时，将导致施工单位存在对外支付能力降低的风险；又或存在房产已被抵押，导致房产无法过户的情况；甚至会导致施工单位失去按施工合同约定追究违约责任的风险，主要体现在“以房抵工程款”需要以完成房产过户为前提，房产是否能过户、何时能完成过户均难以判定，因而无法判断发包人是否存在延期支付的情况，进而导致施工单位难以按合同约定行使暂停施工的权利，也难以追究发包人逾期付款的违约责任。
（二）发包人风险
对于发包人而言，若在合同中约定了房屋抵扣工程款具体金额的，在协议签订后，可能面临着房价大幅上涨，但是基于双方约定又不能将房子转让，导致预期利益减少；又或发包人保持良好信用，未将房产出卖，但不排除施工单位基于其他事由主张条款效力存在瑕疵等，以此要求以资金方式支付工程款。
（三）防范措施
施工单位若想主张发包人交付房产，而发包人亦想实现真正的“以房抵工程款”，则若“以房抵工程款”协议系在工程款结算前达成的，实务中，因债务履行期届满前的以房抵债协议由于双方的债权债务关系并未完全确定，甚至对拟抵扣工程款的房屋价值都尚不明确，这也导致履行期限届满前的以物抵债协议大多表述较为模糊抽象，由此对以房抵工程款的性质就会存在很大差异和争议，协议无效的可能性也会增加。因此，可在工程款结算金额确定后及时签订书面补充协议，变更为债务履行期届满后的以房抵工程款协议，法院多会尊重当事人的意思自治，认可其法律约束力。同时，补充协议中应明确房屋的位置、面积、单价，抵偿的金额，具体的交付、产权转移的时间等。
不论对施工单位还是发包人而言，其争议点无外乎系施工单位想要以房屋抵扣工程款，但发包人不愿以房抵工程款；或施工单位想要以资金支付工程款，但发包人想要以房屋抵扣工程款。对于双方而言，均应根据自身诉求，去认可或否认“以房抵工程款”条款的效力。如施工单位不愿“以房抵工程款”的，则发包人就应避免合同出现“流质契约”等导致合同无效的情况。或发包人想要避免法院认为“以房抵工程款”仅是给施工单位另外增加一种清偿债务的履行方式的，则根据最高人民法院的案例【（2016）最高法民终484号】，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，处于债权保护的理念，一般会认定为新债清偿。因此，发包人在与施工单位签订“以房抵工程款”协议时，应格外关注语言表述的精准明确，避免诉讼中出现模棱两可而于己不利的情况。
而施工单位想要达到“以房抵工程款”的效果，又不能仅仅停留在合同是否有效等层面，还应当关注用来抵扣工程款的房屋现状，对发包人用以抵扣工程款的房屋尽可能作全面了解，在结算金额已经固定且能办理过户手续的情况下，及时督促发包人协助办理过户，避免后续出现房屋被查封、抵押或转让等影响过户的情形。同时，对于以房屋抵扣工程款协议，实践中很少约定违约责任，但是，对于施工单位或发包人而言，面对房价的升值或跌值，违约责任的约定可以降低双方违约的概率，增加违约成本，从而在一定程度上督促双方的尊重契约精神。
注释
1《九民纪要》第71条【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。