敲黑板！售后返租中需要重点关注的四大法律问题！

摘要
随着商业地产的迅速发展，售后返租成为房地产开发商的一种重要营销模式。法律对于售后返租有哪些规定，售后返租的利弊又是什么，有什么实际操作的方案，则成为实践中急需解决的问题。本文针对售后返租在实践中的部分问题做出简要分析，对于实际操作提出了一些想法和意见。
关键字
售后返租 法律规定 法律问题 风险和预防
在商业地产的开发过程中，市场营销是贯穿项目开发过程的一项重要并具有决定意义的问题。如何进行市场调研、如何进行营销策划、如何设计营销模式以及如何进行销售，将直接关系到商业地产项目的成功与否，关系到资金能否尽快、顺利回收，实现房地产开发商的收益。基于商业地产的基本特征，售后返租成为了商业地产营销过程中的一种重要模式，而现实中的许多楼盘都在采用这种营销模式，可以说这种营销模式已在房地产业中占有了较为重要的地位。本文笔者根据有关实践，结合我国法律、法规和规章的相关规定，就售后返租的有关法律问题进行分析，并提出一些个人的意见和想法。
一、法律规定
售后返租是指房地产开发商在其投资开发的商品房出售时与买受人约定，在该商品房出售后的一定年限内由该房地产开发商承租或者代为出租该商品房，并以承租或代租期间的部分租金预先冲抵部分售房价款，或每年支付一定比率回报的方式销售商品房的行为。
其实，售后返租并不是一个全新的话题，早在2001年颁布实施的《商品房销售管理办法》中对售后返租的问题就有了明确的规定，其中第十一条第二款规定“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。” 第四十二条规定“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。……（四）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的；……。”而随后在2006年的《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》中更是规定，“对未取得预售许可证发布预售广告的，承诺售后包租、返本销售的”，要“予以严肃处理”，且不再区分销售的是不是“未竣工商品房”。也就是说，《商品房销售管理办法》及上述《通知》对于商品房的售后返租问题采取的是禁止的态度。
但是，随着商业地产的迅速发展，许多商业性质的物业，包括：商铺、商场、车位、产权式公寓、酒店等又大量地以售后返租的形式进行销售，使得售后返租再一次进入人们的视线，不仅没有减少的趋势，反而更赫然成为商业地产项目的重要营销模式，这不得不使人对售后返租的有关法律规定需要进行重新审视。
实际上，在我国现行的法律和行政法规中，并没有关于售后返租问题的直接规定，而仅是在《商品房销售管理办法》及有关政府文件中，基于建设行政主管部门的职权在其管理范围内作出了一些规定。但是，《商品房销售管理办法》及有关政府文件仅是行政管理层面的部门规章等，在其法律位阶和效力上是明显不足的，并不能对售后返租的全方位问题进行规范。根据我国《合同法》的有关规定，判定合同效力应当以法律和行政法规为依据。因此，在房地产开发商采取售后返租的方式销售商品房时，只要其与购房人签订的商品房购销合同及租赁合同符合《合同法》的规定，其就是合法、有效的，而不能因其违反行政规章而判定无效。至于房地产开发商是否承担行政责任，则是另一个层面的问题。
因此，要规范售后返租的商品房销售行为，就必须先在法律或行政法规层面上作出明确规定。而随着房地产业的不断调整和规范，对于售后返租行为也并不能以“禁止”而一言以蔽之，应根据房地产业的现实情况及发展预测作出相应的规定，由此才能在规范售后返租行为的同时，促进房地产业的持续、健康发展。
二、法律问题
由于法律对售后返租并没有一个清晰、准确的定义，更没有相关操作规范，因此在实践中就售后返租的理解和适用必然产生一系列的法律问题，笔者在此针对几个主要问题及其相关的风险和预防措施进行一些简要的分析：
1、合法性问题
从售后返租行为的特征来看，其主要体现为商品房销售行为和房屋租赁行为。根据现有法律规定，商品房可以采用现售和预售的方式进行销售。不论是现售还是预售，只要商品房销售行为不违反法律法规的规定，其效力是受到保护的。而就房屋租赁行为而言，现售商品房时因房屋已经建成，标的物是客观存在的，故房屋租赁行为在不违反法律法规的情况下也应当视为有效，这也就是在《商品房销售管理办法》中仅是将禁止售后返租行为的范围限定在“未竣工商品房”的原因，而对已竣工商品房即现房并不禁止。
但是，就预售商品房而言，虽然上述《商品房销售管理办法》是禁止采用，但是其法理依据并不充分。如前所述，商品房预售的行为本身并不违法，而房屋租赁行为也并不能因为房屋未预售而认为是违法。根据我国《合同法》的规定，对于将来取得的标的物或权利也是可以处分的，由此所签订的合同其效力处于待定状态，即为效力待定合同。在购房人依法取得了房屋所有权后，房屋租赁合同就可以成为有效合同，反之则为无效合同，这是符合我国《合同法》等法律法规的民事法律行为，有关权利应当得到保护。因此，笔者认为，售后返租就其在民法范畴内是具有法理基础和依据的。
2、主体问题
通常情况下，售后返租主要指房地产开发商和承租方均为同一当事人，即在房地产开发商和购房人之间产生商品房购销行为和房屋租赁行为。而在有的情况下，也存在房地产开发商和承租方不是同一当事人的情形，由房地产开发商指定一个承租方与购房人签订房屋租赁合同，这种情况出现的原因较多，比如：基于酒店经营所需管理公司的考虑、基于税收方面的考虑、基于项目公司和运营主体分立的考虑等等。
根据合同相对性的基本原则，商品房销售行为系房地产开发商和购房人之间的权利义务关系，而房屋租赁合同则为出租方和承租方的权利义务关系。在发生纠纷时，一般情况下只能针对合同的相对方主张权利，因此在房地产开发商和承租方并不是同一当事人的情况下，对购房人来说就需要同时考察两个不同民事主体的资格和履约能力问题，即承租方是否有能力履行合同，售后返租是否仅为房地产开发商为了实现销售的一种宣传。如果承租方的履约能力有瑕疵的话，房屋租赁合同的履行将出现较大风险，将可能使购房人的利益受到损害。
由于主体问题将主要对购房人带来风险，因此就购房人来说，在面对这种情况下，应当对所购商品房的售后返租行为进行一些必要的分析，要明确房地产开发商或承租方承租房屋的实际用途、经营方向、市场和经营优势等，以此来判断承租方履行房屋租赁合同的风险。
3、所有权问题
在商业地产项目中，有的房地产开发商为了能够实现项目物业的统一招商和经营，就把一个整体物业拆分成很小的物业单位，并销售给众多的业主，随后又返租进行招商经营。这种情况多出现在商场中的小商铺，各个小商铺之间并没有明显的产权界限，很多时候还需要以整个物业的总图来进行划分，相互之间依赖性较强。但是这种情况下，业主对于房地产开发商是否能够统一招商和经营，以及招商和经营成功与否是完全无知或无法控制的。若房地产开发商招商和经营不成功，则因为这种拆分的物业单位在使用上无法完全分离，而导致业主并不能充分实现其所有权及相关利益。另一种情况，若购买这种小商铺的业主、房地产开发商之间在招商和经营方面并未形成统一的认识，各自为政，则将导致整个物业不能按照原来的规划设计功能进行使用，造成各方的利益损失。
同时，在售后返租的情形下，房屋租赁合同通常履行的时间都较长，这对于购房人来说可能产生一定的所有权的限制，因为房地产开发商或承租方（甚至转租方）的租赁权是具有准物权性质的，房屋的占有、使用和收益的权利均由承租方享有和行使，即使购房人要处分房屋也受到“买卖不破租赁”法律规定的限制。
实际上，售后返租主要是以经营性为主的销售模式，在购置以这种方式销售的物业时，购房人应当首先对自己买房的意图要有清醒的认识，是用于投资，还是自用，或是有其他想法和目的。如果购房的意图与售后返租相悖的话，势必会造成其权利受限而导致损失。
4、合同问题
售后返租通常是由商品房销售行为和房屋租赁行为组成，因此合同也分为商品房购销合同及房屋租赁合同。一般来说，商品房购销合同均为统一的文本，而主要规定售后返租行为的内容则出现在房屋租赁合同中。因此，关注房屋租赁合同的内容及其履行则成为规范售后返租行为、预防和控制风险的重要问题。
（1）标的房屋
一般应当明确为购房人所购的特定房屋或特定部分，并且通常都有房地产开发商承租的前提为购房人已经全面履行了商品房购销合同规定的义务的条件，包括：付款、接房等。
（2）房屋使用
因租赁房屋必然用于经营，故租赁合同中一般都有关于承租方有权对外招商和经营，有关收益归承租方所有的约定，甚至有的合同中还明确约定了承租方的转租行为且购房人同意的内容。
（3）租期
就租期本身并无特别，但其与房地产开发商交房的时间是相关联的。通常约定为交房后开始计算租期。但是，由于房地产开发商可能发生延期交房的情况，故租期可能会发生变化，甚至有的合同规定有购房人放弃主张房地产开发商逾期交房的违约责任的内容。
（4）租金
在售后返租的情况下，房地产开发商或承租方会在一定期限内给予购房人固定租金回报，通常并不考虑租金随市场而涨跌。而且，多数售后返租的商品房的价格均较高，房地产开发商在销售时已经将有关返租的情况考虑在价格以内，随之而来的就是购房人需要考虑资金的时间收益问题。
（5）装修
因承租方需要对外招商或经营，因此必然对租赁房屋进行装修或装饰，故需要对房屋的装修、装饰、增设和添附物等问题做出约定。