多层转分包情形下，实际施工人诉权分析

在我国建设工程领域，工程多层转包、违法分包现象普遍存在。实际施工人未足额收到工程款，往往会通过诉讼途径主张权利。多层转分包情形下的法律关系复杂，个案情况不尽一致，实际施工人如何起诉，发包人、多层转分包人如何承担责任在实践中存在诸多争议，司法裁判观点不一。本文从司法解释入手，分析多层转分包情形下实际施工人的权利救济问题，希望对您有所帮助。
一、司法解释和最高院民一庭意见
笔者检索了国家司法解释和最高人民法院相关指导意见，概要梳理如下：
（一）关于实际施工人如何起诉发包人、转分包人
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新《建工解释（一）》”）第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（二）关于实际施工人能否主张发包人、与其无合同关系的转分包人承担责任
在2011年及2015年的《全国民事审判工作会议纪要》中明确，对实际施工人向与其无合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“原《建工解释（一）》”）第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院民一庭2021年第20次法官会议讨论认为，可以依据新《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
在2022年最高人民法院民一庭《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人违法分包人主张工程款问题的电话答复》中明确，我国《民法典》和《建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。
综上，笔者认为，原《建工解释（一）》第二十六条、原《建工解释（二）》第二十四条和新《建工解释（一）》第四十三条均未对多层转分包情形下实际施工人的权利救济作出统一规定。但最高人民法院的倾向性意见为：在多层转分包关系中，限制条件下，实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但原则上无权向与其无合同关系的人主张工程款。
二、各地高院意见
各地高院对多层转分包情形下，发包人、无合同关系的转分包人对实际施工人如何承担责任的问题，通过解答或审理指南等方式明确，主要分为以下几种观点。
观点一：除解释规定的发包人外，实际施工人不应向与其无合同关系的转分包人提起诉讼、主张权利。
四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条明确，原《建工解释（一）》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。建设工程施工合同无效的，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。
深圳市中级人民法院也曾做出相近的裁判指引。
观点二：法院可以基于查明案件事实的目的将无合同关系的转分包人列为第三人，但未明确上述主体是否承担责任。
山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条规定，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。
河北省高级人民法院、广东省高级人民法院、陕西省高级人民法院也曾做出相近的审理指南。
观点三：在特定情形下，可以突破合同相对性原则由无合同关系的转分包人承担责任。
浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条规定，实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照原《建工解释（一）》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
江苏省高级人民法院也曾做出相近的解答。
综上，笔者认为，通常情况实际施工人只能向合同相对方或发包人主张权利，无权要求与其无合同关系的转分包人承担责任。出现特定情形的，可以突破合同相对性原则由无合同关系的转分包人承担责任。特定情形主要包括：发包人已将全部工程价款支付给与其有合同关系的转分包人，转分包人未向后手付清工程款的；合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化等严重影响实际施工人权利实现的情形。
三、司法实践裁判观点
笔者通过检索相关案例发现，多层转分包情形下，发包人、无合同关系的转分包人对实际施工人的责任承担问题，司法实践裁判中也存在不同意见。
（一）发包人的责任承担问题
主流裁判观点：
在多层转分包情形下，实际施工人有权突破合同相对性，以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
参考案例一：许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：最高人民法院（2021）最高法民申1358号
裁判观点：依照原《建工解释（二）》第24条规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。
参考案例二：四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷
案号：最高人民法院（2021）最高法民终339号
裁判观点：发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。本案中，案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就，本院不予支持。
参考案例三：四川省仁寿县新意建筑劳务有限公司、四川中州建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：最高人民法院（2019）最高法民申2411号
裁判观点：新意公司突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明伊厦公司、武交总队可能欠付中州公司工程款，但新意公司在原审中均未提供充分的证据予以证明，且伊厦公司和武交总队均认可已结清案涉工程款，故新意公司请求伊厦公司、武交总队在欠付工程款的范围内承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上，笔者认为，在多层转分包情形下，发包人对实际施工人责任承担问题，司法裁判观点相对统一。人民法院从实质公平的角度出发，判令发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，人民法院以不加重发包人责任为前提，当出现发包人能够举证证实发包人与承包人就工程款问题尚未结算的或发包人欠付建设工程价款无法查明的、工程进度款或结算款已经全部或部分付清等情形时，人民法院对实际施工人主张发包人承担责任的请求不予支持。
（二）与实际施工人无合同关系的违法转分包人的责任承担问题。
主流裁判观点：
在多层转分包情形下，原则上，实际施工人突破合同相对性的权利应限于发包人，不能扩大至与其无合同关系的转分包人。
参考案例一：许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：最高人民法院（2021）最高法民申1358号
裁判观点：本案中，天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。
参考案例二：陕西森茂闳博建设工程有限公司、李广柱等建设工程施工合同纠纷案
案号：最高人民法院（2021）最高法民申3649号
裁判观点：本案中，违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森茂闳博公司、李广柱并无直接合同关系。原《建工解释（一）》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其无合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森茂闳博公司、李广柱主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。
其他裁判观点：
1、部分案例认为特定情形下，实际施工人也可要求无合同关系的违法转分包人承担责任。
例如最高人民法院（2021）最高法民终750号案件的裁判观点，西安有色公司既不是发包人，也不是五冶公司的合同相对方，原则上五冶公司作为实际施工人不能向西安有色公司主张权利，但西安有色公司在收到发包人榆钢公司支付的工程款后，并未全额向华江公司转付，五冶公司有权向其主张权利，即西安有色公司应在未转付金额范围内向五冶公司承担责任。
2、部分案例通过将转包人、违法分包人解释为后手承包人的发包人，从而将无合同关系的转分包人纳入实际施工人可主张权利的对象。
例如最高人民法院（2019）最高法民申1901号案件的裁判观点，盛豪公司作为本案工程的总发包人，方泰公司作为本案工程转包关系的发包人都应当在欠付工程款范围内对实际施工人肖功友、刘耀德承担责任。
3、部分案例认为实际施工人可无限突破合同的相对性。
例如（2021）最高法民申3670号案件的裁判观点，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。
综上，笔者认为，多层转分包情形下，无合同关系的转分包人对实际施工人的责任承担问题，司法裁判观点存在不同意见。主流观点认为原则上实际施工人突破合同相对性的权利应限于发包人，不能扩大至与其无合同关系的转分包人。部分司法裁判结合个案情况，从有利于纠纷解决、减少当事人诉累的角度出发，将无合同关系的转分包人纳入对实际施工人承担责任的主体，给予实际施工人较为全面的保护。
四、律师针对各方诉讼主体的实践建议
（一）站在实际施工人角度
1、可以将合同相对人、发包人、转分包人共同列为诉讼当事人引入诉讼
多层转分包情形下，案件当事人众多，案情复杂，为更好地查明案件事实，维护自身权益，实际施工人可将多层转分包关系中的合同相对人、发包人、转分包人共同列为诉讼当事人引入诉讼。
2、基于代位权主张权利救济
根据《民法典》第五百三十五条，在前一手转分包人怠于行使债权，影响实际施工人的到期债权实现的，实际施工人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使合同相对人的权利，从而直接向转分包关系链上的前一手主体主张权利。
3、基于债权让与主张权利救济
根据《民法典》五百四十五条规定，实际施工人可以通过受让合同相对人的债权，从而直接向转分包关系链上的前一手主体主张债权。
（二）站在发包人角度
1、主体是否适格
实际施工人拟突破合同相对性行使诉权，应先证明其实际施工人地位，同时，发包人可引用最高院民一庭2021年第20次法官会议纪要观点进行抗辩：新《建工解释一》第四十三条的实际施工人不包括借用资质、多层转包、多层违法分包的实际施工人。
2、工程款已结清、工程款尚未结算或无法查明
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，法院应先查明发包人欠付工程款的数额，发包人可举证证明工程款已结清、工程款尚未结算等进行抗辩。
（三）站在无合同关系的转分包人角度
1、无合同关系，不应承担责任
与实际施工人无合同关系的转分包人可引用最高院民一庭的《电话答复》进行抗辩：基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。
2、工程款已足额支付
与实际施工人无合同关系的转分包人可以通过举证证明工程价款已全部支付或按合同约定已经足额支付等进行抗辩。
综上所述，新《建工解释（一）》第四十三条规定突破了合同相对性的限制，允许实际施工人直接向发包人主张付款责任，但发包人对实际施工人承担责任的前提条件是应首先查明原告是否确系“实际施工人”、查明发包人是否欠付建设工程价款。
与实际施工人无合同关系的转分包人在建设工程中地位不同于发包人，实际施工人虽然可以将与其无合同关系的转分包人引入诉讼，但实际施工人对转分包人的诉权重在程序，目的是为实现向发包人追索工程款，并非在实体上确定转分包人的责任。
从最高院民一庭最新的会议纪要中，不难看出最高人民法院想要通过加大多层转分包情形下实际施工人主张工程款的难度，来限制工程领域的多层转分包的违法情形，减少建筑工程质量不合格的风险，更好实现对社会公众生命财产安全的保护。相信司法实践对多层转分包下实际施工人的权利救济，会有更为详细和明确的审判尺度及意见。
参考资料：本文引用案例均来自中国裁判文书网