发包人能否直接向实际施工人支付工程款

发包人应当根据与承包人签订的施工合同约定向承包人支付工程款，但工程转包、挂靠、违法分包比较常见，如果发包人直接向实际施工人支付工程款，在与承包人进行结算时，能否将该款项视为已经支付的工程款。实践中对此有不同的认识，由此产生的纠纷也较多，本文将结合相关规定和案例，对该问题进行粗略探讨。
一、实务中的两种观点
（1）支持发包人直接向实际施工人支付工程款
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十四条规定：承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。
案例1：湖南省永安建筑股份有限公司、萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 最高人民法院 （2019）最高法民申1307号
裁判要旨：关于彭义芳是否有权与兴盛公司进行工程款的结算的问题。本案中，根据原审查明的事实，《建设工程施工合同》签订后，案涉工程实际由彭义芳进场进行施工，并由彭义芳向永安公司缴纳保证金，其不仅负责案涉工程的现场管理，而且所有的工程资料均由其掌握，且项目施工过程中，案涉设备租赁费、材料费、工人工资均由彭义芳直接支付。可见，案涉工程实际是由彭义芳在进行施工。
本案中，《建设工程施工合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，彭义芳在实际施工完成后，有权要求兴盛公司参照合同约定支付工程价款。在实际履行过程中，兴盛公司法定代表人与彭义芳签订建安工程结算表，对案涉工程面积、价款以及应付款项进行了结算。结合前述查明的事实，兴盛公司亦有理由相信彭义芳具有结算的权利，该结算协议认定为合法有效。永安公司主张该结算系彭义芳与兴盛公司恶意串通而签订，并未提交充分证据证明，亦不能证明该结算损害了其合法权益，故原审法院认定彭义芳有权与兴盛公司进行工程款结算正确。
（2）不支持发包人直接向实际施工人支付工程款
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》规定：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。
上述高院的规定，代表了实务界的两种观点，总体而言，不支持的更多一些，不支持原因在于承包人对于施工合同的履行具有法律利益，随意付款会损害承包人利益，从下述案例可窥一斑。
案例2：淮安市天瑞房地产开发有限公司、淮安市鹏腾建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 最高人民法院（2019）最高法民申6732号
裁判要旨：挂靠施工情况下，虽然实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人的名义，承包人可能会因实际施工人的行为对外承担法律责任，也即承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包人的权益。故在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。故在天瑞公司与鹏腾公司在施工协议中明确约定了支付工程款的开户银行及帐号情况下，二审判决认定天瑞公司应当按约定方式支付工程款并无不当。此外，除案涉项目外，项瑞戗还为天瑞公司施工附属工程，天瑞公司亦负有向项瑞戗支付附属工程款的义务。因此，二审判决认为天瑞公司未经鹏腾公司同意直接向项瑞戗或其指定第三人的付款不属于对本案工程款的有效支付，并无不当。
尽管多数法院原则上不支持发包人直接向实际施工人付款，但有正当理由时仍会被认定付款有效，除列举的另有约定、生效判决（仲裁裁决）、承包人授权外，还有哪些情形下的付款会被认可呢？
二、司法审判中认定发包人向实际施工人付款有效时的其他情形
（1）合同中没有禁止付款给实际施工人的约定时，直接支付的款项若没有错误且用于工程，则付款有效
案例3：上海绿地建设（集团）有限公司、南昌东方宏利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 最高人民法院 （2017）最高法民终822号
裁判要旨：关于2014年12月2日东方宏利公司汇给万雍公司的300万元应否计入已付工程款，可结合以下几点分析。第一，东方海德堡三期主体及配套工程由东方宏利公司发包给绿地建设公司后，绿地建设公司又将案涉工程转包给万雍公司，万雍公司系案涉工程的实际施工人。第二，绿地建设公司未提供证据证明其与东方宏利公司曾约定工程款不能直接支付给第三方。第三，300万元付款的银行记账回执摘要栏注明款项用途为工程款。综合以上三点，以及绿地建设公司未能提供证据证明该300万元系东方宏利公司基于其他事由支付给万雍公司，一审法院认定该300万元应计入东方宏利公司已付工程款，并无不妥。
（2）发包人向实际施工人付款，若是依据相关部门的要求，则付款有效
案例4：安徽省十字铺茶场、合肥建工金鸟集团有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事判决书 最高人民法院 （2017）最高法民提183号
裁判要旨：十字铺茶场代付该笔费用，虽然未按照双方2010年10月22日签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条约定，将该笔款项汇入金鸟公司所属账户。但金鸟公司向十字铺茶场出具的《关于不拖欠农民工工资的承诺》明确表示如拖欠农民工工资，同意十字铺茶场直接从结算款中扣留拖欠的金额。在郎溪县建筑工程质量安全监督管理局、郎溪县人社局、郎溪县住建委召开的十字铺茶场绿魁花园廉租房农民工工资会议上，金鸟公司亦派人参加，对郎溪县人社局和郎溪县住建委向十字铺茶场下发的《关于垫付农民工工资的函》及《十字铺茶场二期廉租房拖欠农民工工资清单》的事实完全知晓，并积极履行了工程款申请手续。郎溪县人社局和郎溪县住建委根据国务院关于农民工工资的相关规定，要求十字铺茶场垫付农民工工资是履行政府行政管理职责，并未侵犯金鸟公司的权益。
（3）发包人直接向实际施工人付款虽缺乏承包人授权，但付款原因涉及到职务行为或表见代理的，则付款有效
案例5：河南富昌建设工程有限责任公司、郑州越发置业有限公司（原郑州越发包装材料有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第403号
裁判要旨：陈小勇的行为应为代表富昌公司的职务行为。《建筑安装工程承包合同》中，加盖有富昌公司印章，有代表人陈小勇的签字。虽然富昌公司主张陈小勇涉嫌合同诈骗，私刻富昌公司印章，并提供了鹤壁市公安局第六分局的鹤公六刑立字第[2012]0145号立案决定书。但截止目前公安机关未对陈小勇采取任何强制措施，且一审法院已经生效的其他民事判决书已认定富昌公司向陈小勇出具有委托手续，陈小勇有权代表富昌公司对外签订合同，陈小勇的行为系代表富昌公司的职务行为。故本案陈小勇在涉案工程中所实施的行为，应当视为代表富昌公司的职务行为，由此而产生的法律后果应当由富昌公司承担。
对于越发公司支付给刘浩轩的1446万元，越发公司在一审法院提交有收条、证明、借条、收到条、转款凭证（含银行承兑汇票）、情况说明等相关证据，陈小勇对该情况予以认可并同意代付，虽然富昌公司不予认可，但陈小勇作为施工合同的签订人和实际施工人以及富昌公司的代理人，其认可的行为，足以代表富昌公司的行为，因此，一审法院认定1446万元应作为越发公司支付富昌公司的工程款正确，本院予以维持。
三、几点建议
（1）发包人原则上应当根据合同相对性，向承包人支付工程款，特别是在施工合同约定支付方式的情况下，发包人应当按照合同约定的方式支付工程款。
（2）若发包人需要向实际施工人支付工程款，尽量取得承包人的书面同意或委托，明确该款项系支付给承包人的工程款，或有相关部门的支付要求、生效判决等。
（3）若发包人向实际施工人支付工程款具有现实紧迫性和必要性，不支付工程款将导致工程无法继续开展施工，此时应当及时做好证据采集，以应对可能出现的风险。