郑州7.20特大暴雨,导致很多在建项目受损,如果本次暴雨被认定为不可抗力,其中的材料损失,在发承包双方之间应如何分配?
一、现场材料损失
(一)分配原则
2013和2017版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第17.3.2条、《建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2013)》第9.10.1条均规定,在不可抗力的情况下,已运至施工现场的材料损失,由发包人承担。2013和2017版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第17.3.2条同时约定,发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失。
(二)争议问题
《建设工程施工合同(示范文本)》在约定运至施工现场材料损失由发包人承担的原则下,又约定发承包双方各自承担财产损失。据此,实务中会产生如下争议:施工所需材料包括可以物化到建筑中的钢筋、砼、加气块等材料和无法物化到建筑中的模版、脚手架等周转材料两种,就周转材料而言,其损失是由发包人承担,还是根据权属由承包人承担?
(三)实务处理
1、惯常理解为周转材料与机械设备性质一样,按各自损失各自承担原则由承包人承担。典型如江苏省住房和城乡建设厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》中规定:受疫情防控影响,工程延期复工或停工期间,承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担。
2、但笔者经检索发现,实务中亦有将已用于施工辅助的周转材料损害认定为工程本身损害,由发包人承担损失的判例
案例:通州建总集团有限公司与江苏鑫响科技有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院:江苏省高级人民法院
案号:(2015)苏民终字第00418号
裁判要旨:达维台风属于不可抗力,通建公司(承包人)重新搭设脚手架、部分重新支模、重新绑扎钢筋,属于工程本身的损害及所需修理、修复费用,由鑫响公司(发包人)承担。
二、在途材料损失
在途材料包括发包人采购的材料以及承包人自行采购的材料,对于在途材料损失,因未运至施工现场,不能适用上述损失承担原则,只能依据谁损失谁承担的原则,由发包人或承包人各自承担。
在买受人和出卖人之间,可以依据民法典第六百零四条,“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”,确定由谁承担货损。
由此引发的问题是,承包人重新采购材料时价格上涨如何处理?承包人可以依据合同约定,在双方就材料价格上涨风险范围有明确约定时,援引该约定进行价格调整;也可以考虑援引情势变更原则,与发包人协商进行价格调整。但如果采购的材料是用于受损工程的修复,按照修复费用由发包人承担的原则,可以要求发包人承担。
三、小结
建设工程所需材料数量、类型众多,发承包双方需要结合材料是否进场、归谁所有(支配)、用途等各种因素,判断由谁来承担不可抗力情况下的损失。
暴雨导致在建项目材料损失,责任如何承担
作者:成务律师来源:河南成务律师事务所

郑州7.20特大暴雨,导致很多在建项目受损,如果本次暴雨被认定为不可抗力,其中的材料损失,在发承包双方之间应如何分配?