加班事实认定的影响因素

加班，又称延长工作时间，在劳动法律法规中具有多种同义表述。如《劳动法》四十一条至四十四条等条文中采用的表述为“延长劳动时间”。[1]此外，《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕226号）采用的表述为“加班加点”。[2]而《劳动合同法》第三十一条采用的表述则直接为“加班”。[3]司法实践中，加班费纠纷需查明的影响因素较多，为探析加班事实的认定标准，仅以此文用于归纳梳理，与读者进行交流探讨。
一、加班事实认定前的基础问题
（一）工时制度
以山东省加班工资支付的相关规定为例，对于实行标准工时制、综合工时制和不定时工作制等不同工时制度下加班费的计算标准存在明显差异。标准工作制下加班费计算分为150%、200%、300%三个档次，分别适用于工作日延时加班、休息日加班和法定节假日加班，其中，休息日加班可以安排补休。[4]综合工时制下，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，其加班费计算参照标准工时制下工作日延时加班和法定节假日加班的相关规定。[5]而对于实行不定时工作制的企业，不适用有关加班工资的规定。[6]
不定时工作制下是否支付法定节假日加班费在地方立法中存在分歧，山东省明显持否定观点。但有学者对此持反对意见，认为不定时工作制也需支付法定节假日加班费，主要有三个原因，一是作为劳动基准的工时制度，不论采用何种形式均应保证劳动者的休息权，而是法定节假日具有不可替代性，三是相关法律规定将法定节假日作为计薪日。[7]
（二）工资制度及结构
工资制度及结构主要影响加班费计算基数的确定。
不以工作时间为计算标准的计件工资制下依旧会存在加班事实认定问题。山东省对计件工资加班费计算的规定为，“劳动者完成计件定额后，企业安排其在法定标准工作时间以外工作的，以不低于计件单价的150%、200%、300%支付加班工资。”[8]江苏省还对劳动定额的合理性规定了审查标准，满足“本单位同岗位90%劳动者在法定工作时间内能够完成”的条件才属于合理劳动定额。[9]有案例显示，实行计件工资制的企业，主张效益工资为加班费，已经足额支付劳动者劳动报酬的，得到了支持。[10]
对于加班费的计算基数，各地的规定差异也较大。一种方式为统一规定，如《山东省企业工资支付规定》做出的明确规定：“按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。”[11]江苏省的裁审实践则承认了约定加班费基数，《江苏省工资支付条例》规定按照“双方约定-集体合同或本单位工资-劳动者前十二个月平均工资”的顺序确定计算加班费的工资标准。[12]《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》与此一致，同样认可了符合条件的约定加班费基数标准的有效性。[13]
但约定加班费计算基数可能会存在以最低工资标准简单替代、仅以基本工资作为加班费基数、加班费基数低于基本工资等问题，通常在没有明确约定的情况下，基本工资之外以其他形式表现出来的，则需要审查其性质，对于属于劳动报酬的也应计入加班费基数，以实现对劳动者休息权的合理保障。[14]在实践中，即便是实行包薪制的企业，其约定也应当符合最低工资标准、国家对于加班费标准的规定等法律法规，依法支付加班工资。[15]
（三）其他
1.协议处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形、重大误解及显失公平的，对加班费达成的协议应认定为有效。[16]但是以办理离职手续等作为威胁要求劳动者签订已结清加班费的协议，尤其是单位提供的格式文本，无法认定劳动者真实意思表示的，劳动者依旧有权要求支付欠付的加班费。[17]
2.时效问题。根据《关于工资总额组成的规定》[18]，加班加点工资属于工资的组成部分，故仲裁时效应适用追索劳动报酬的时效规定，即“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”[19]
二、加班事实认定中的举证责任
（一）举证责任的分配
新劳动法司法解释一第四十二条规定了加班费的举证责任分配问题，遵循了“谁主张，谁举证”的原则，加班事实由劳动者举证，但“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。[20]
对于该条加班事实举证责任的理解，并非举证责任倒置，而是基于用人单位妨害证明的可能性平衡双方之间的举证责任，实际上减轻了劳动者的举证负担。[21]
以山东省为例，鲁高法（2010）84号文对加班费举证责任有更细致的规定：“劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。”[22]
（二）规章制度的影响
如果用人单位合法有效的规章制度中规定了加班审批制度，加班审批制度的运行情况也会影响加班事实的认定问题。加班审批制度影响加班事实认定的方面主要为加班原因，区分认定劳动者加班属于用人单位安排的加班、劳动者自愿加班还是因工作效率导致的加班。但是规章制度的规定也需要具备合理性。
首先，加班审批记录不是作为认定加班事实的唯一依据。人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布超时加班劳动人事争议典型案例之三中，劳动者提交了考勤记录、与部门领导同事的聊天记录等各种证据证明用人单位安排加班事实的存在，用人单位以未经过加班审批手续的抗辩并未得到支持。因其未经过加班审批手续不影响用人单位安排加班这一事实的认定。[23]
其次，规章制度自身需具备合理性。人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布超时加班劳动人事争议典型案例之八中，用人单位主张规章制度中规定了21：00之后起算加班时间，18：00-21:00属于员工晚餐及休息时间，以此否认员工加班事实，但因单位制度规定缺乏合理性而未被采纳。[24]
（三）特殊人员的加班认定
对于高级管理人员与具有人事管理职能的员工等特殊劳动者，其加班事实的认定会与一般劳动者有所不同。
以企业的高级管理人员为代表的一类劳动者，其加班费认定的特殊性在于实行特殊工时制。按照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，高级管理人员属于可以实行不定时工作制的人员，在地方立法不支持不定时工作制下支付加班费的地区，不定时工作制则影响加班费的计算。[25]
而负责考勤等人事管理人员在认定加班事实的特殊性则体现在其职位特点可能影响考勤记录等证明加班事实的证据证明效力上，考勤记录如采取部门负责人考勤或可篡改的记录方式，其证据的证明力较弱。
（四）真实劳动时间的认定
1.考勤真实性的核实。
存在考勤记录不等于存在真实加班事实，用人单位有证据证明员工虚假考勤、谎报加班的，可主张加班事实不成立。(2015)苏中民终字第02506号判决中，存在考勤记录，但员工并未实际提供劳动，其加班费诉求不予支持。举证过程中，“根据公司提供的视频监控录像显示，邓某多次在双休日进单位刷卡上班后，并未进厂而直接外出，直到下班时间再回来刷卡下班。故法院认为，考勤卡记录不足以证实邓某有加班的事实。”[26]
此外，举证质证的过程中，依据何种证据进行工作时间的认定也有争议。在唐某与重庆某生活超市有限公司劳动争议再审民事判决书中，用人单位主张按照电子考勤记录认定实际工作时间，并主张“排班表只是工作计划，不能据此认定具体工作时间，但并未否定每个班次工作时间。”，但检察院抗诉认为：“一、电子考勤表不完整，不能够如实、全面反映员工的作息时间；第二，排班表系公司张帖于公告栏内、告知职工上下班时间的书面通知，也是职工上下班的唯一依据，能够反映职工的工作时间，应当以此为依据认定作息时间。如果出现有病、事假及旷工等情况，应当由公司提供证据予以扣除。第三，现有证据可以证明劳动者存在休息日加班情况。”同时劳动者提出“电子考勤表存在外出工作、市内调研、打卡设备故障等无法刷卡以及忘记刷卡的情形，不能完整反映上班时间，并提交了证人证言、部分刷卡异常登记表”，最终再审认定了加班事实。[27]
2.值班与加班的区分。
鲁高法（2010）84号文规定：“下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：（1）用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意按排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；（2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。上述情形，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。”[28]
值班还是加班的定性对认定加班事实具有重要影响，除了与本职工作无关的情形外，“与本职工作有关的情形下能够休息的”认定并不容易，这与劳动者的上班时间段、工作职责、工作内容紧密相关。
（2017）赣01民终1278号判决书认为，“被上诉人的排班时间大部分是商业场所的非营业时间，根据日常生活常识，作为水电工，被上诉人在日常非营业时间的排班，与普通意义上的上班有明显不同，该排班时间段内的工作实际上包含了上班和值班两种，其提供劳动的时间和休息的时间是交织在一起的”“综合考虑到被上诉人的岗位性质和排班时间，本院认为，被上诉人的日常工作日和休息日不能机械地按日划分，故其主张休息日加班，缺乏充分证据，应不予认可。”[29]
（2016）京02民终665号判决则认为：“因张某在职期间执行标准工时，且其值夜班的工作内容与白班的工作内容并无本职区别”，故原审法院根据张某每周工作六天及值夜班的情况核算应支付张某延长工作时间的加班工资，并无不当。”本案中张某任维修技工，负责楼宇自动化控制工作，执行标准工时制。[30]
三、笔者反思:加班事实认定中的劳动关系特征
从上述总结归纳的法律法规及案例来看，单纯超出法定的工作时间并不能就此认定加班事实，还需要受到用人单位的安排，继续从事劳动。有学者认为，认定工作时间有三个标准：目的性、相关性以及受控性。[31]
在认定加班事实的过程中，工作时间认定经常紧扣证明劳动关系的特征：经济从属性、组织从属性和人身从属性。通常我们以三方面认定劳动关系：主体标准、管理与被管理的标准、业务组成的标准。劳动者超出劳动基准的法定时间从事由用人单位安排管理的与本职工作相关的工作，实际上是劳动者牺牲休息权益，与生产资料相结合为用人单位创造经济效益。在加班事实认定中，之所以要查明工时、工资结构、规章制度的适用、劳动者能否休息、能否自主支配时间、是否实际提供劳动、是否从事本职工作等问题，是因为需要查明用人单位劳动管理中对劳动者行使支配权和侵害休息权的程度。
注释
[1] 《中华人民共和国劳动法》（2018修正）
[2] 《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕226号）第二条。
[3] 《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）
[4] 《山东省企业工资支付规定》（2021修订）第二十条。
[5] 《山东省企业工资支付规定》（2021修订）第二十二条。
[6] 《山东省企业工资支付规定》（2021修订）第二十三条。
[7] 沈同仙：《工作时间认定标准探析》，载《法学》2011年第5期。
[8] 《山东省企业工资支付规定》（2021修订）第二十一条。
[9] 《江苏省工资支付条例》 （2021修正）第十一条，实行计件工资制的，用人单位确定、调整劳动定额或者计件报酬标准应当遵循科学合理的原则；确定、调整的劳动定额应当使本单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定工作时间内能够完成。
[10] 刘某与某煤矿破产清算组劳动争议申诉、申请民事裁定书，(2016)最高法民申2598号。
[11] 《山东省企业工资支付规定》（2021修订）第二十五条。
[12] 《江苏省工资支付条例》（2021修正）第六十三条：本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。
[13]《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》（2010年）。
[14] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年7月第1版，第522页至第524页。
[15] 人力资源社会保障部 最高人民法院关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知之案例4，网址：http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/laodongguanxi/zcwj/202108/t20210825421600.html
[16]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
[17] 人力资源社会保障部 最高人民法院关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知之案例9，网址：http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/laodongguanxi/zcwj/202108/t20210825421600.html
[18] 《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）
[19] 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
[20] 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第四十二条。
[21] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年7月第1版，第516页至第520页。
[22] 《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》第三十五条，鲁高法（2010）84号。
[23] 人力资源社会保障部 最高人民法院关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知之案例3，网址：http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/laodongguanxi/zcwj/202108/t20210825421600.html
[24] (2017)沪01民终14261号。人力资源社会保障部 最高人民法院关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知之案例8，网址：http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/laodongguanxi/zcwj/202108/t20210825421600.html
[25] 《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发(1994)503号）第四条:条企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。
（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
[26] (2015)苏中民终字第02506号。
[27] （2017）最高法民再21号。
[28] 《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》，鲁高法（2010）84号，第三十七条。
[29] （2017）赣01民终1278号。
[30] （2016）京02民终665号。
[31] 沈同仙：《工作时间认定标准探析》，载《法学》2011年第5期。