探索“房地分离”在执行中的破局之路

引 言
2015年3月1日《不动产登记暂行条例》实施前,国有建设用地使用权和房屋所有权分属于不同的登记管理机关，因两者的登记管理体制和机关职权的分工不同，造成了实践中存在大量房、地分别抵押并办理登记的现象，引发多种矛盾与纠纷。这一状况在我国对不动产实行统一登记制度后逐渐消除，但因历史原因，现实中仍有大量遗留问题存在。尤其反映在执行程序中，因“房地分离”而产生的抵押权冲突常使不动产的处置陷入僵局，各办案单位对此处理方式往往不尽统一，部分执行法院在对“房地分离”的不动产甚至采用一刀切的处理方式，即一律不予处置，从而给债权人胜诉权的兑现造成了巨大阻碍。
本文中，笔者针对“房地分离”的不同情形，梳理部分典型案例，对法院解决抵押权冲突的方式进行归纳和总结，大致分为两种处理方式：
第一种方式：采用建设用地使用权和建筑物所有权不可分离的理论，在房地分别抵押的情况下视为一并抵押，并以抵押登记的先后顺序来决定清偿的先后，同一顺序按比例受偿。
1、建设用地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另一项没有办理抵押登记，应依法推定为两者一并抵押。（参考案例：最高人民法院（2015）民二终字第269号民事判决）
案例中，案涉土地使用权办理了抵押登记，地上建筑物未予办理抵押登记，在确认该地上建筑物未为其他债权设立抵押担保的情况下，法院依据《物权法》第一百八十二条（《民法典》第三百九十七条）之规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”认定押权人就其享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。
2、地上建筑物所有权转移后就其占用范围内土地使用权单独抵押属无权处分。（参考案例：最高人民法院（2007）民二终字第222号民事判决）
案例中，转让人将房产转让在先，在未对房产占用范围内土地使用权办理转让登记的同时将土地所有权另行抵押给银行并办理了抵押登记，法院依据《城市房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”认为房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内的土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，最终认定抵押合同无效。
3、建设用地使用权与地上建筑物分别抵押的，抵押权人按照办理抵押登记的先后顺序享有优先受偿权。（陕西省高级人民法院（2019）陕民终995号《民事判决书》）
案例中，房产及其占用范围内的土地分别抵押给不同主体，法院基于“房地一体”的规则，将建设用地使用权及地上建筑物视为同一财产，并依据《物权法》第一百九十九条（《民法典》第四百一十四条》之规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”认定该案中两个主体对同一财产享有抵押权，登记在后的抵押权次于登记在先的抵押权所对应的债权得到清偿。
第二种方式：采用建设用地使用权和建筑物所有权可分离的理论，认定两个抵押合同中对于房、地的分别抵押均系当事人意思自治，在确保统一拍卖并且买受人为同一人的情况下，抵押权人按照各自选择的财产对应的价值范围分别受偿。
1、《物权法》第一百八十二条关于抵押权设定时建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定，意在强调转让的一体和最终权利归属上的一体，故双方当事人合意对建筑物办理抵押登记，并不视同对土地使用权的一并抵押。（参考案例：最高人民法院（2017）民申1044号民事裁定）
该案中法院认为，当事人仅以在建工程设定抵押并办理登记但未对建设用地使用权办理抵押，其判断的依据是以抵押物现有价值担保债务的履行，表明其在缔约当时已有明确的法律预期，故其只能在办理登记的在建工程价值范围内优先受偿。
2、当事人仅就土地使用权办理了抵押登记，而对案涉土地上的建筑物未依法办理抵押登记。因房地分离抵押是当事人基于意思自治而做出的选择，仅以土地使用权作为抵押财产，应认定其在缔约时已有明确的法律预期，故其只能在办理抵押登记的土地使用权的价值范围内优先受偿。（江苏省高级人民法院（2016）苏民申818号）
综上可以看出，以上两种处理方式代表了法院对于“房地分离”的不同态度：一、采取“房随地走，地随房走”双向统一的原则，依据《物权法》第一百八十二条（《民法典》第三百九十七条）在土地所有权和地上建筑物单独抵押的情况下视同二者一并抵押，并按照财产办理抵押登记的先后顺序受偿，顺序相同的按照债权比例受偿。二、在贯彻双向统一原则的同时，应关注该原则的根本在于强调转让的一体和最终权利归属上的一体，在按照当事人自由意愿将房地分别办理抵押登记的情况下，应就两项抵押财产分别评估拍卖、分别受偿，但必须确保买受人为同一人，以使房地两个权利的最终取得者为同一人，从而确保抵押债权的公平对待。
两者相较，第一种方式中，登记在后的抵押权由于清偿的顺位在后，仅可能部分实现甚至完全无法实现；第二种方式更为遵循当事人在缔约过程中的内心意愿，受偿价值将囿于办理抵押登记的财产范围。笔者认为第二种方式更为符合民法意思自治及公平原则，并且此种裁判观点已为最高院及江苏高院等部分法院所应用。然实践中，鉴于法律的明文规定，采用第一种处理方式的法院仍占绝大多数，即便如此仍不失为对执行僵局的一种突破。因此在面对“房地分离”的困局时应分析现象成因及差别，参考类案裁判规则，以期求得破局之路。
法条索引
《民法典》第三百九十七条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第四百一十四条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定
《城市房地产管理法》第三十二条：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》第六十一条：根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第六条：土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封；土地使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋。