试用期是用人单位与劳动者按照劳动法律规定,约定的双方考察期间。在该期间内,用人单位、劳动者均相互的考察对方能够符合岗位要求、工作是否符合预期,综合判断后再决定是否继续履行劳动合同。用人单位及劳动者均应对试用期存在的风险进行识别,避免因违反法律规定带来的责任风险。
在本人经办的案件中及审核顾问单位劳动合同中,经常会出现劳动合同对约定的劳动合同期限存在“1年01天”、“3年01天”的现象。经与用人单位人员沟通,他们认为多一天是为了合理利用试用期关于2个月、6个月的规定。
本以为这个问题在现实情况中并不具有什么技术含量,但基于目前用人单位或是HR对于法律的理解不是特别明白,故有必要对法律规定的逻辑进行梳理、释义,以便用人单位对试用期期间进行准确识别。
来看一下《劳动合同法》对于试用期的规定,在第十九条对试用期进行了如下规定,“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”。
上述出现“1年01天”、“3年01天”情形的原因在于,用人单位或是HR对《劳动合同法》中“以上”、“不满”不理解。他们认为,“以上”是需要多一天劳动时间才能算“以上”,才能适用试用期2个月、6个月的规定。少一天则有可以存在试用期约定错误,从而致使用人单位向劳动者支付赔偿金。
基于部分用人单位、HR出现这种错误理解,故本人从民法的立法解释上进行梳理,并以列表的形式更通俗的表述《劳动合同法》关于对试用期期间的规定。
首先,1987年1月1日起施行的《民法通则》中,第一百五十五条规定了“民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“以外”,不包括本数。”。
其次,自2021年1月1日起施行了《民法典》第一千二百五十九条规定“民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“超过”、“以外”,不包括本数。” ,自《民法典》施行之日,《民法通则》同时废止。
从立法的延续上来看,对“以上”、“以下”、“以内”、“届满”、 “不满”、“超过”、“以外”的规定并没有进行实质性的更改。故,按照民法的规定,对《劳动合同法》中关于试用期的规定做如下表格:
| 劳动合同期限<3个月 | 不得约定试用期 |
| 3个月≤劳动合同期限<1年 | 试用期≤1个月 |
| 1年≤劳动合同期限<3年 | 试用期≤2个月 |
| 3年≤劳动合同期限 | 试用期≤6个月 |
通过以数学符号中“≤”、“<”的表述,能够使用人单位或HR准确理解法律规定的真实意思,以便在劳动合同管理中不再出现“1年01天”、“3年01天”的不规范表述。
