虚假诉讼与法律风险防范（下）

目录
五、为什么一些虚假诉讼行为被定为诈骗罪？
六、民事诉讼中法律风险的防范
七、其他有意义的主题
八、结语
五、为什么一些虚假诉讼行为被定为诈骗罪？
《刑法》第307条之一第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”2015 年10月29日最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释第七条第2款规定：实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。
行为人通过伪造证据等方法提起民事诉讼欺骗法官，实施虚假诉讼行为，导致法官作出错误判决，使得他人交付财物或者处分财产，行为人非法占有他人财产或者逃避合法债务的，成立诈骗罪。这种典型的（三角）诈骗罪（在这种场合，法官是受骗者但不是受害人；遭受财产损失的人虽然是受害人但不是受骗者）与虚假诉讼罪构成想象竞合关系，应从一重罪处罚。
例如，浙江衢州中院判决汪育红诈骗案（2011）浙衢刑终字第41号；（2011）衢柯刑初字第9号认定：被告人汪育红以非法占有为目的，伪造证据、虚构事实，进行虚假的民事诉讼，骗取企业资金且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。
同样的道理，国家工作人员利用职务上的便利，通过虚假民事诉讼非法占有公共财物的，成立贪污罪，此即国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的情形，此时的贪污罪与虚假诉讼罪也属于想象竞合关系。此外，按照通说的观点，公司、企业等单位的工作人员（即非国家工作人员），利用职务上的便利，通过虚假民事诉讼非法占有本单位财物的，成立职务侵占罪，此时的职务侵占罪与虚假诉讼罪也属于想象竞合关系。
六、民事诉讼中法律风险的防范
1、不知者不罪
从犯罪构成上，虚假诉讼罪的责任形式只能是故意，行为人误以为自己享有债权等利益而提起民事诉讼的，不以本罪论处。同样，代理人尽到审查义务，或误以为委托人提供的证据为真实、提起民事诉讼的事实为真时，诉讼代理行为不构成犯罪。
但是，如果代理律师或证人、鉴定人等主动参与伪造证据、指使他人伪造证据，情节严重的，则涉嫌帮助伪造证据罪、妨害作证罪的可能性较大。如果并且由律师代为起诉的，妨害司法秩序或者严重侵害到他人合法权益的，则也可能涉嫌虚假诉讼罪（共犯）。吉林孙艳玲律师和基层法律服务工作者邓某某的行为值得律师们警醒。
2、犯罪情节
行为构成犯罪，要求的标准较高，犯罪情节显著轻微、社会危害不大的，不作为犯罪处理。并且虚假诉讼罪、妨害作证罪、帮助伪造证据罪的量刑部分都不算重。
3、调查取证难，案发率低
根据公开判决的检索，虚假诉讼罪的案件发生率并不高，这主要因为目前司法实践中，发现虚假诉讼，以及调查取证都存在很大困难；同时，虚假诉讼往往发生在亲戚、朋友等关系密切的人之间，且经济利益具有一致性，使其容易抱团串通，形成攻守同盟。这种严重的信息不对称，对司法办案机关获取口供、调取相关证据难度较大。目前虚假诉讼并被追究刑责的，大部分案发是源于利益受损第三方的举报。
4、哪些情形容易被认为涉嫌虚假诉讼行为
在（民间）借贷、离婚析产、以物抵债、劳动争议、公司分立（合并）、企业破产等领域，虚假诉讼行为本就高发，如果案件刚立案原被告就急着达成调解协议，庭审双方“过于和谐”，这些明显的虚假诉讼苗头就很容易被发现。
当然，要发现隐藏在当事人行为背后的真实意图是非常有难度的。比如房屋买卖案，要证明当事人双方有真实交易意图，还是借房屋买卖躲避债务，需要做大量排查工作，这方面司法机关很被动。
5、作为民事诉讼被告就能高枕无忧了吗？
由于《刑法》第307 条之一第3 款的规定“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”属于注意规定，所以，即使行为人没有提起民事诉讼，而是作为民事被告提供虚假证据欺骗法官，导致法官作出错误判决，进而非法占有他人财产或者逃避合法债务的，同样成立诈骗罪。例如，甲于2010年向乙借款50万元，并于2011年5月1日归还。乙于同日将手写的“甲于2011年5月1日归还了50万元欠款”的收条交给甲。2013年甲又向乙借款50万元，但一直不归还。乙于2016年3月向法院提起民事诉讼要求甲归还欠款时，甲将先前的收条篡改为“甲于2014 年5月1日归还了50万元欠款”。两审法官均信以为真，驳回了乙的诉讼请求。乙随后向公安机关报案，公安机关查明了事实真相。甲虽然没有向法院提起虚假民事诉讼，但依然构成诈骗罪。
七、其他有意义的主题
1、虚假诉讼罪是否有共犯形态？
根据《刑法》第307条之一第4款规定：“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚。”张明楷认为，本款内容显然属于注意规定。亦即，即使没有本款规定，对于与他人共同实施虚假诉讼的司法工作人员，也应以虚假诉讼罪的共犯论处。由于行为的内容是“以捏造的事实提起民事诉讼”，所以，直接提起虚假民事诉讼的人是正犯。鉴定机构、鉴定人以及其他帮助捏造事实的人，均可成为本罪的帮助犯。换言之，提起民事诉讼之外的自然人与单位，均可以成为本罪的共犯。律师、司法工作人员帮助行为人捏造证据的，成立虚假诉讼罪的帮助犯（也可能同时触犯其他罪名）。任何人胁迫或者引诱他人以捏造的事实提起民事诉讼的，成立虚假诉讼罪的教唆犯。
但是，根据获取的判例，如此定罪量刑的情形非常少见，因为本身因虚假诉讼行为被追究刑事责任的都是少数。
2、原告以虚假的事实变更诉讼请求的行为，能否成立虚假诉讼罪？
换言之，原告变更诉讼请求的行为是否属于“提起”民事诉讼？张明楷持肯定回答。其一，“提起”民事诉讼，意味着民事诉讼活动由行为人引起。原告变更诉讼请求，意味着放弃原来的诉讼请求，提出新的诉讼请求，不仅在事实上属于重新提起民事诉讼，而且确实引起了民事诉讼活动。所以，可以将这种行为评价为“提起”民事诉讼。其二，倘若认为变更诉讼请求不属于“提起”民事诉讼，必然形成明显的处罚漏洞。即行为人起先以真实事实提起民事诉讼，随即以虚假的事实变更诉讼请求的，却不能以虚假诉讼罪论处，这显然不合适。
3、虚假诉讼罪不是自诉案件受案范围
虚假诉讼罪不是自诉案件受案范围，控告他人触犯虚假诉讼罪的刑事自诉会被法院裁定不予受理。如2016年5月3日湖北省宜昌市西陵区人民法院作出的（2016）鄂 0502 刑初123 号刑事裁定书。
八、结语
在民事诉讼中，允许一定程度上的夸张和对事实的虚构，但是，考虑到虚假诉讼罪的设立以及妨害作证罪、帮助伪造证据罪、诈骗罪等情形的存在，代理人和担保人应当审慎审核证据和材料，尽到注意义务，规避自身风险。