诉讼的公理之二：别指望任何人在诉讼中完全守法

《商君书·勒令第十三》云：“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来。此谓以刑去刑，刑去事成；罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑，其国必削。”这段话大概的意思是说：进行惩罚时，如果对较轻的违法行为施以较重的惩罚，那么人们不仅不会做出较轻的违法行为，而且更不会做出严重的违法行为，这就是以惩罚来消除惩罚，违法行为就不会发生；如果对于较重的违法行为却施以较轻的惩罚，这就会导致对于人们做出较重的违法行为不能有效规制，更遑论较轻的违法行为了，这将会导致应当惩罚的行为会越来越多。这段话的本意所体现的是战国法家的重刑治国理论，但其中的道理也同样适用于诉讼中。本文所指的违法行为，主要是指违反诉讼法定义务的行为。
诉讼中的各个参与主体，除了上一篇所述的各方当事人、双方诉讼律师、法官，还包括证人、鉴定人等。按照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，参与诉讼的主体都负有相应的法定义务，例如：对于当事人而言，要依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书；对于法官而言，审理民事案件要以事实为依据，以法律为准绳；对于证人而言，应当客观陈述其亲身感知的事实；对于鉴定人而言，要尊重科学、恪守职业道德，等等。此类规定太多了，涉及到民事诉讼的方方面面，不再一一列举。但是在某种意义上讲，这些规定其实更像是倡导性规定，而非强制性规定。对于违法的行为，不是没有相应的法律责任规定进行规制，但是一方面由于法律责任的规定并不严厉，另一方面由于诉讼参与各方的违法行为有时很难揭示，所以在诉讼中的违法行为是屡见不鲜的。相信每一个诉讼律师都能如数家珍一般列出自己参与过的诉讼案件中各参与诉讼的主体存在的违法行为，就算是诉讼律师自己也并不例外。
因此，对于诉讼律师而言，别指望任何人在诉讼中完全守法，因为违法的成本很低，而揭示或者追究违法行为的成本过高。例如，作为债务人的当事人在执行过程中非法转移财产逃避债务，作为债权人的当事人只能再去另行提起一个撤销权之诉，同时还要申请法院对债务人转移的财产进行保全，而对于债务人而言，即使最后财产被追回，也不过是清偿了本来早就该清偿的债务罢了。又例如法官对于当事人的正当申请予以驳回，有时甚至是口头驳回让当事人连救济程序都无法启动，对于当事人而言，要上诉、复议、提请审判监督，但对于出现错误的法官而言，不过是行为被纠正、裁判文书最后可能被撤销罢了。再例如证人的证言即使存在错误，很难从表面分得清是证人认识错误，还是存在作伪证的主观恶意，结果也不过是证言不被采信罢了。再再例如鉴定人依仗自己为专业机构，做事不用心或者有其他违规的情况，作为非专业人士的法官、当事人和律师却都没有资格对其鉴定结论直接作出评判，即使最后发现鉴定结论有误，也不过是重新鉴定罢了。前述对于参与诉讼的各方主体可能出现的违法行为的列举不过是冰山一角，多说无益。但对这些违法行为进行纠正，则往往需要本方当事人和诉讼律师付出额外而且巨大的时间成本和财力成本，而且还不一定会有效果，就算是发现了纠正了，做出违法行为的主体也不一定就导致承担法律责任。（唉，写到这里，简直满眼都是泪啊……）
相比于其它参与诉讼主体，《民事诉讼法》中对于诉讼律师的违法行为的规制并不多，这可能有三方面原因：一是诉讼律师在代理诉讼案件时的权利有形式上的制度保障；二是因为诉讼律师作为受托人，有些违法行为的法律后果被作为委托人的当事人承担了；三是因为对诉讼律师的规制主要在《律师法》以及相应的执业规范中，而这些责任的规定十分严厉。事实上，对于诉讼律师而言，违法成本是参与诉讼主体中最高的。法官发现诉讼律师违法违规，可以提出司法建议；对于对方诉讼律师，当事人有时会剑走偏锋，为了削弱对方当事人在诉讼中的力量，会用放大镜般的眼神去挑对方诉讼律师的毛病，然后该举报的举报，该投诉的投诉，即使最后没把对方诉讼律师废掉，也可能会让其知难而退；对于本方诉讼律师，当事人在案件败诉之后，也有可能会找本方诉讼律师的错处，有时是为了找个推卸责任的替罪羊，有时则是为了把从对方身上没拿到的，要从本方诉讼律师身上拿到。不过尽管如此，并非所有诉讼律师都是谨慎的，可能是因为衡量成本收益，还是收益多些吧。
对于上述现实情况：第一，诉讼律师要确保自身不出问题，即执业符合规范，并且避免在工作中出现错误，这是诉讼律师去发现和帮助当事人纠正、追究其他诉讼参与主体的违法行为的基础，指责别人时自己的手要干净。其次，凡事预则立，不预则废，诉讼律师要注意向本方当事人提示其他诉讼参与主体做出违法行为的可能性，并提出预先防范的建议。第三，对于本方当事人存在做出违法行为的可能时，要向其做出风险及收益提示，以供当事人评估行为利弊；第四，在其他诉讼主体做出了违法行为时，要采取措施积极发现，并及时在诉讼中做出反击。一般情况下，事先预防总要比事后补救效果要好。事后补救总是被动的，并且如前所述，纠正别人的违法行为成本太高，且效果还有不确定性。但事先预防则难在诉讼律师是否具有职业敏感度，这与诉讼律师的专业知识、经验、阅历是密不可分的，正所谓“世事洞明皆学问，人情练达即文章”。