附条件逮捕的不法性及其应对

【内容提要】附条件逮捕，是指检察机关在审查逮捕过程中，对于证据有所欠缺或较为薄弱、不符合《刑事诉讼法》第79条明文规定的逮捕条件，但由于检察院 的侦查监督部门认为已经基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据、认为属于重大案件、认为采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的 犯罪嫌疑人，经过检察长或检察委员会讨论决定予以批准逮捕，同时要求侦查机关进一步补充证据材料，并且，如果经过继续侦查，认为欲证实犯罪所欠缺的证据不 能取到或取证条件已消失的，应当撤销逮捕决定的一种强制措施。
【关键词】附条件逮捕法定逮捕错捕
一、附条件逮捕的历史渊源
附条件逮捕的雏形最早见于2003年1月6日由上海市人民检察院、上海市公安局联合签发的《关于绝对不捕、相对不捕、存疑不捕和有条件批捕的使用条件的规定》。2003年年底，北京市检察院开展的一次案件质量专项复查，在案件质量复查中，捕后无罪处理案件的快速上升引起了高度重视；经过一系列调查研 究，2005年1月，北京市人民检察院向最高人民检察院呈送了《关于当前审查逮捕案件质量存在的主要问题及对策报告》，正式把“附条件逮捕”作为逮捕措施 的一项执法标准单列了出来。
2005年5月，时任最高人民检察院副检察长朱孝清在全国检察机关第二次侦查监督工作会议上对适用附条件逮 捕的实质条件作了明确表述，包括：对逮捕条件要正确把握，其中“有证据证明有犯罪事实”这一条件，要以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则，“证据所证明 的事实基本构成犯罪”为补充。基本构成犯罪确需逮捕的，一是证据所证明的事实必须基本构成犯罪，即要达到“八九不离十”的程度；二是根据现有证据综合分 析，案件经过进一步侦查，能够取到构成犯罪的证据。为了保证这类案件的逮捕质量，在批捕时，要采取两条保障措施：一是要给侦查机关发补充证据通知书，并跟 踪掌握其补证情况；二是对侦查机关经过努力仍然难以取到证明构成犯罪的证据的，要及时撤销批捕决定。
经最高人民检察院第十届检察委员会 第59次会议通过、2006年9月28日发布的《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》(以下简称：《审查逮捕质量标准（试行）》)第4条规定:“‘有证 据证明有犯罪事实’,一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必 要的重大案件的犯罪嫌疑人,经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施：(一)向侦查机关发出补充侦查提纲,列明需要查明的事实和需要补充收 集、核实的证据,并及时了解补充取证情况；(二)批准逮捕后三日内报上一级人民检察院备案；(三)侦查机关在侦查羁押期限届满时,仍未能取到定罪所必需的 充足证据的,应当及时撤销批准逮捕决定。”这是最高人民检察院出台的正式文件中首次对附条件逮捕的适用条件和程序予以规定。虽然《审查逮捕质量标准（试行）》并未明确提出“附条件逮捕”这一概念，但各地检察机关已经开始试行附条件逮捕工作。2010年8月25日，经最高人民检察院第十一届检察委员会第41次会议通过的《人民检察院审查逮捕质量标准》，在废止《审查逮捕质量标准（试行）》的同时，其第13条关于附条件逮捕的适用条件和程序的规定与《审查逮捕质量标准（试行）》第4条基本一致。
2013年4月19日，就在新修订的刑事诉讼法刚刚生效不久，最高人民检察院侦查监督厅印发的 《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》（以下简称：《意见（试行）》）中，首次明确提出了“附条件逮捕”的称谓，并系统规定 了“附条件逮捕”的适用案件范围、证据条件、刑罚条件、必要性条件、适用程序、捕后跟踪等方面作了较为全面细致的规定。
二、附条件逮捕的具体适用
（一）法定逮捕与附条件逮捕的适用对比
审查批准逮捕为检察机关侦查监督部门的一项重要职责，包括对报送证据的审查，是否有不当追诉，刑事强制措施是否恰当等等。对法定逮捕与附条件逮捕的适用进行对比，有助于把握附条件逮捕的适用状况：
1、法定逮捕的三种适用情形：
（1）有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实 施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报 人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。
（2）对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。
（3）被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。
2、附条件逮捕必须同时具备的适用条件：
（1）“重大案件”条件：犯罪嫌疑人可能被判决十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件。
对于犯罪嫌疑人可能被判处五年以上不满十年有期徒刑的下列案件，可以认为属于“重大案件”：（一）危害国家安全和严重危害公共安全的暴力犯罪案件； （二）恐怖组织、黑社会性质组织等有组织犯罪和集团犯罪案件；（三）故意杀人、抢劫、绑架、强奸、故意伤害致人重伤、死亡的严重暴力犯罪案件；（四）毒品 犯罪、走私犯罪案件；（五）严重破坏社会主义市场经济秩序或者严重扰乱社会秩序的涉众型犯罪案件；（六）情节严重或者造成严重后果的人民检察院直接受理侦 查的犯罪案件。
（2）“现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪”条件：依据现有已查证属实的证据，基本上能够认定犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，但证据还略有欠缺或较为薄弱，需要在捕后进一步补充完善定罪所必需的证据。
（3）“经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据”条件：经过进一步侦查取证，能够完善证据体系，证实犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪。
（4）“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”条件：具有刑事诉讼法第七十九条所列社会危险性，或者犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者身份不明的情形。
（二）附条件逮捕的适用比例、犯罪类型及处理结果
由于附条件逮捕的适用，都是不符合法定逮捕情形但又要做出逮捕决定的案件，因此，在实务中附条件逮捕的案件数量较少。以下是最高人民检察院的统计数据：
2010年至2012年，全国各地检察机关适用附条件逮捕的案件和人数共计1993件2699人。其中2010年445件550人，分别占当年逮捕案件 及逮捕人数的0. 61%和0.63%; 2011年615件756人，分别占当年逮捕案件及逮捕人数的0.70%和0.73%; 2012年933件1393人，分别占当年逮捕案件及逮捕人数的0.82%和0.77%。
适用附条件逮捕的1993件案件涉及刑法第二 章至第六章的罪名，其中侵犯公民人身权利犯罪263件，占13.2%；侵犯财产犯罪805件，占40. 4%；妨害社会管理秩序犯罪295件，占14. 8%；破坏社会主义市场经济秩序犯罪594件，占29. 8%；危害公共安全犯罪36件，占1.8%。
附条件逮捕案件中，撤销逮捕案件 共计427件，占21.4%；不起诉案件167件，占8.4%；有罪判决案件共计1028件，占51. 6%。在附条件逮捕案件的处理结果中，2010、2011两年有罪判决的共计764件884人，其中判处拘役的有15人，占1. 7%，判处3年以下有期徒刑的172人，占19.5%，判处3年以上10年以下有期徒刑的578人，占65. 4%，判处10年以上有期徒刑的112人，占12.7%，判处无期徒刑以上刑罚的7人，占0. 8%。
从以上数据可以看出：（1）适用 附条件逮捕的案件和人数均呈现逐年上升趋势；（2）财产类犯罪和经济类犯罪占附条件逮捕的犯罪类型前两位；（3）附条件逮捕案件中，判处3年以下有期徒刑 和3年至10年有期徒刑的比较常见，而判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的较为罕见。
三、《意见（试行）》及其规定的附条件逮捕均严重违法
1、《意见（试行）》规定限制公民人身自由的强制措施，其产生程序不合法
对公民限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。最高人民检察院2006年5月10日发布的《最高人民检察院司法解释工。作》第十条规定：“司法解释 工作按以下程序进行：……（四）提交分管检察长审查，报请检察长决定提交检察委员会审议；（五）检察委员会审议；……”但《意见（试行）》的制定单位是最 高人民检察院的侦查监督厅，虽然“报高检院领导同意”，但没有经过最高人民检察院的检察委员会审议，不属于司法解释。同意《意见（试行）》的“高检院领 导”，是最高人民检察院的某个副检察长、政治部主任、纪检组长还是检察委员会的某个专职委员，也无从得知。顾名思义，侦查监督部门是检察机关对侦查行为进 行监督的部门，应当有效地防止侦查部门出现违法办案的情况，但最高人民检察院侦查监督部门却将《意见（试行）》这样一份规定了限制公民人身自由强制措施的 内部文件，下发全国并指导各省、自治区、直辖市人民检察院侦查监督部门、军事检察院刑事检察厅、新疆生产建设兵团人民检察院侦查监督处，如何限制公民的人 身自由。
2、《意见（试行）》没有立法或有效司法解释作为依据，存在形式不合法
根据程 序法定原则，刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定，司法机关进行刑事诉讼活动应当严格依照法律规定的职权进行。以附条件不起诉制度为例，之所以能在未成年 人犯罪案件中发挥着独特作用，系因刑事诉讼法在未成年人特别程序中单独作出规定。《意见（试行）》声称依据“《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《人民检察院审查逮捕质量标准》等有关规定”，但附条件逮捕作为一种限制公民人身自由的强制措施，在《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中没有任何依据。同时，根据2006年4月18日最高人民检察院第十届检察委员会第53次会议审议通过《最高人民检察院司法解释工作》第三条“司法解释应当以法律为依据，不得违背和超越法律规定。”、第二十条“司法解释因相关法律的制定、修改、废止而与法律规定相矛盾的，自动失效。”的规定， 在新刑事诉讼法生效后，《人民检察院审查逮捕质量标准》规定的附条件逮捕，因为与新刑事诉讼法规定的逮捕条件明显相矛盾，已经自动失效，也不可能成为《意见（试行）》的依据。
3、附条件逮捕违反刑事诉讼法规定，降低了法定逮捕的标准，导致错捕
一般认为，《刑事诉讼法》第七十九条规定的逮捕条件为证据条件、刑罚条件和必要性条件三者的有机统一。其中，法定逮捕的证据条件为“证据所证明的事实已 构成犯罪”，虽然低于侦查终结、起诉、审判时构成的“确实、充分”的程度，但依此证据逮捕犯罪嫌疑人，基本上不会错捕。附条件逮捕只要求“证据所证明的事 实基本构成犯罪”，估不论“基本构成犯罪”这种说法明显违背罪刑法定原则和我国犯罪构成四要件理论，由于附条件逮捕的证据条件不适格，需要在捕后进一步补 充完善定罪所必需的证据，才能达到法定逮捕的标准。虽然附条件逮捕设置了一定的条件和捕后补救措施，将适用范围限制在重大案件范围内，但其变相降低了刑事 诉讼法规定的法定逮捕标准，其核心是将原本不符合法定逮捕条件的犯罪嫌疑人批准逮捕，在批捕的时候属于错误逮捕。
四、刑事辩护与审庭中心主义如何应对附条件逮捕
以审判为中心的诉讼制度改革，就是要使原来以侦查为中心的刑事司法体制回归到以审判为中心，控、辩、审三方需要围绕这一目标在刑事诉讼中实现平衡。以审判为中心的诉讼制度，又必然要求刑事诉讼活动以庭审为中心，以防范刑事冤假错案。
附条件逮捕作为由最高人民检察院侦查监督厅依据已经失效的司法解释条文单独制定的一项内部工作机制，降低了法定逮捕的标准，明显欠缺合法性。不仅如此， 在实务中检察机关在附条件批捕的适用条件和适用程序上不公开不透明，认定是否属于“经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据”具有极大的主观性，适用附 条件批捕之后既不告知犯罪嫌疑人，也不告知辩护人，与检务公开的大方向背道而驰。
刑事诉讼中辩护人享有独立的辩护权和辩护地位，新刑事 诉讼法规定了辩护人在审查逮捕程序中的辩护权。面对完全不具备合法性的附条件逮捕，个案中的辩护人应当及时提交在审查逮捕阶段的辩护意见，防范不具备法定 逮捕条件的犯罪嫌疑人受到错误羁押从而导致遭受不必要的监禁，并对侦查机关在附条件逮捕期间针对犯罪嫌疑人的取证行为大胆提出合理异议，避免进入审判阶段 时的被告人供述和辩解不利于被告人，并在以庭审为中心的诉讼制度下努力争取实体公正。同时，辩护律师应当通过行业协会和媒体发声，有力抵制附条件逮捕，以 推动立法机关或司法机关尽早下决心废止附条件逮捕。
在进入审判阶段后，法院认定事实的主要依据是控诉方提交的各项证据材料，这些证据往 往形成于刑事诉讼的侦查阶段。审庭中的非法证据排除规则是为被告人遭受侦查机关刑讯逼供、变相肉刑或证人受到威胁、引诱、欺骗而致使证据不实的重要抗辩， 是为被告人向公诉证据主张程序权利的最后一次机会。由于刑事诉讼法规定适用非法证据排除规则的范围很小，对于办案机关违法取证获得的被告人供述，合议庭即 使无法作为非法证据予以排除，也应当根据疑罪从无原则，尽量不将其作为定罪证据。以未成年人刑事案件为例，如果办案人员对未成年被告人所做的讯问笔录上欠 缺“合适成年人”在场的证据，假如未成年被告人在庭审中提出在该次讯问时存在非法证据排除规则的规定情形，人民法院就不应当将该讯问笔录作为定罪证据。
同理，对于适用附条件逮捕后办案单位获取的被告人供述，也应当适用更严格的有罪证据认定标准。侦查机关在附条件逮捕后获取的证据，有一部分是对之前获得 证据的“补强”，实践中存在为获取定罪证据而采取“以捕代侦”的情况，因此，在适用附条件逮捕之后更容易出现由逼供、诱供而产生的非法证据。前文的数据显 示，附条件逮捕后的有罪判决率仅占51. 6%，这在法定逮捕的案件中是难以想象的。在附条件逮捕后的这一段时间，法理上属于对犯罪嫌疑人违法逮捕和超期羁押的时间，当被告人主张在附条件逮捕期间 遭受刑讯逼供等而提出非法证据排除时，人民法院应当特别予以重视，在独立居中裁判的基础上，应从被告人当时被羁押的情形、理由和状态出发，酌情对不利于被 告人的证据从严认定，保证判决公正。