引言
《笑傲江湖》中华山派的武功有“气宗”与“剑宗”之分,气宗为内功心法,剑宗为具体招式。当日令狐冲与田伯光相约华山比武,令狐冲以三天时间习得独孤九剑“破刀式”便能以下克上,战胜武功原本远胜自己的一流高手田伯光。又数月后习得全部“独孤九剑”招式,便能战胜顶尖高手岳不群。
律师的功力亦可分为“内功”与“招式”,内功为“法律功底”,招式为“专业技术”。内功靠长时间研习,招式则可短日速成。精练顶尖招式,则可成一流高手,长习顶级内功,有望成一代宗师。
那么,律师的顶尖招式(专业技术)是什么?本文由《法官思维与律师思维十日谈》一书所悟,浅谈一二。
一、事实挖掘技术
1.事理决定法理
律师办案,当首重事实。而实践中,律师不重视事实者多矣,或碎片化了解,或浅尝辄止。本质在于认为该事实“与本案无关”而未深入挖掘。正如书中所言,“律师办案的首要弊病,是对案件事实研究不够,对细节把握不足,重法律适用而轻事实查明。”
实际上,事实清则事理明,事理明则法理显。许多问题表面上是法律问题,实际上是事实问题。以中介促成的合同无效时中介行为的效力判断为例,若中介行为与无效合同存在“意思联络”,中介行为则无效,反之则有效。而是否存在“意思联络”为事实问题。
2.事实挖掘应力求深远
“真正深层次、决定性的因素,往往隐藏在干巴巴、纷繁复杂的事实细节背后”。表面看似“与本案无关”的事实,往往决定案件成败。这就要求律师不放过任何一个可能找出事实的途径,要有“上穷碧落下黄泉”的决心,有“掘地三尺”的毅力。要到一线去,到现场去,到田野去开展调查研究,而非坐在办公室,品饮清茶,轻敲电脑,闲听助理的汇报。
某保证人是否应承担担保责任的再审案件中,关键点在于“债权人是否在保证期间内向保证人主张保证责任”。案件发生超过20年,案涉材料经几手交易而存在缺失,故一审、二审中债权人均无充足证据证明在保证期间内向保证人提出过主张。
再审中,债权人律师实地走访多名案件亲历人员,遂发现线索,后通过搜寻材料档案库,耗费数月在海量资料中寻找到主张过保证责任的邮寄回执单。又鉴于回执单为复印件,遂通过走访寄件人员、印章比对等方式佐证回执单的真实性,才以此获得再审改判。
完整、彻底挖掘事实的标准是:说得清来龙去脉,理得清前因后果,找得准关键细节,看得透事实本质,组得够有效证据。
二、找法技术
厘清事实后便要准确找法,王泽鉴先生称之为找准“请求权基础”,也即明确法律关系,确定权利性质,找准所依据的法律条文。找准法律规范是获得胜诉的基本前提,其重要性不言而喻。
1.根据事实的本质找法
法律事实分为表象事实与本质事实,循法院穿透式审理思维,律师唯有穿透事实,才能准确找法。《民法典》合同编通则司法解释第十五条亦规定,法院认定权利义务关系,不应当拘泥于合同使用的名称,而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的,法院应穿透认定当事人之间的实际民事法律关系。
某《股权转让协议》约定,“合作项目清算完毕,大股东需返还投资人全部投资,投资人在分得利润后,无偿退回受赠的40%股权。”该案中,表面事实是股权转让,但深思其约定,投资人受让股权的目的是担保投资资金的安全和获得收益,故真实法律关系应是“股权让与担保”。
- 深刻理解法律规则保护的法益
实践中,同一个事实可能适用多个法律规范,产生多个请求权,是为竞合。如违约责任与侵权责任的竞合,网络侵权与不正当竞争的竞合等。此时如何“选准法律”需要深思。
例如,丈夫打赏主播支付30万元,妻子起诉丈夫和主播,请求确认赠与行为无效,返还赠予财产。该案至少存在两个可以适用的法律。一是家事代理规则,夫妻一方仅可实施夫妻日常生活的需要,如购买生活必需品,丈夫打赏行为超出家事代理范围,构成无权代理,可主张代理无效;二是丈夫打赏的财产为夫妻共同财产,丈夫构成无权处分。
选择法律时,需考虑保护的法益。无权处分保护的是一般共有财产,但这一保护为一般保护,让位于交易安全。故规定财产取回的例外情形时第三人构成“善意取得”;而家事代理则是维护夫妻共有财产关系,这一法益位阶高于交易安全。为此,本案应当选择适用家事代理权的法律规范更为有利。
由此,当出现竞合时,法律规范的选择需要充分考虑所保障的法益以及具体的构成要件,以便做出有利选择。 - 关注司法实践的走向
一些新兴案件的法律行为,或者法律规范存在缺位的法律行为,适用原有法律规范进行评价时会遇到障碍,此时准确找法需要关注司法实践的走向。
例如,在数据抓取类侵权案件中,若套用传统网络侵权的法律规则,则会出现数据权益的归属难以界定;侵权主体并非传统网络服务提供者;侵权因果关系认定困难等重重障碍。实际上司法实践中,已有不少案例将此类行为评价为“扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”的不正当竞争行为,构成“新型不正当竞争”。若未留意到这一司法实践的变迁,则难以准确找法。
再如商业保理案件中,法律法规对于虚构应收账款情况下保理合同的效力问题并未直接规定。但司法实践已基本明确在保理人不明知债权为虚构的情况下保理合同有效。
简而言之,律师找法的要诀是:穿透表象看本质,两法取舍看法益,法律要件深理解,法无规定查判例。
三、庭审表达技术
庭审表达是律师与法官沟通的重要渠道,也是律师向客户展示专业的主要途径。律师作为专业人士与商业人士的结合体,在庭审表达时对法官思维与客户感受均需关照。
1.庭审表达多讲要件事实
现实中,高效结案又避免错案是多数法官的主要目标,也即兼顾效率与公平。这决定了法官能够给予律师的庭审发言时间极为有限。也是实践中律师的发言经常被打断的原因之一。
在我国纠问式审判模式中,法官承担了更多法律适用、法律解释的任务,故对法官而言,律师的首要作用是帮助法官发现、查清要件事实,而非阐释法律。
为此,律师庭审发言应多讲要件事实,少说法律适用。要件事实为与主体资格、法律关系、权利义务有关的事实,包括合同约定、合同履行的过程、损失证明等。以“我借钱给她为例”,要件事实的标准为“每一个字都需要证明”。“我的钱(自有资金)”“性质是借而非赠与(有借的合意)”“借给他(而非代收)”。
2.对要件事实的阐述要分条理、多角度、分层次
客户需要律师发声,故律师要敢说、多说。“律师庭上敢说,客户听着振奋(客户不敢说),律师说得多约等于有理。”但说多了会被法官打断,两者如何平衡?
需分条理、多角度、分层次地阐述要件事实。步步铺陈,层层递进,既帮助法官充分查明事实、准确适用法律,客户听来又滔滔不绝,振聋发聩。另对于法官的询问,又能对答如流,言简意赅,毫无破绽,于客户、于法官都是成功的庭审。
四、法律文书技术
法律文书的阅读者主要是法官,仍旧基于“效率与公平”的思维模式,法官对法律文书的首要期待是“精要”,即以简明扼要的笔法写明事实、规范与结论。于律师这一“完美主义”者而言,精要并不容易,对抽象能力、概括能力要求较高。
1.代理词比庭审发言更重要
随着法官案件数量的增加,法官的日常是“从一个庭到另一个庭”,故律师的庭审发言法官可能很快忘记,写判决书之时也罕有再重新翻阅庭审笔录,而代理词作为庭审发言的系统总结与有力补充,越来越被法官重视。为此,律师要重视代理词,尤其是在疑难案件的办理中,代理词首求精简,曾有法官要求律师代理词不超过5页,可资借鉴。
2.诉讼请求的写法
诉讼请求极为关键,直接决定案件的方向,一旦错误等于白忙一场。提出正确请求的前提是厘清事实,为此起诉状应先写事实,后定请求,避免请求过早确定引发事实被裁剪导致的遗漏。诉讼请求需考虑衔接执行。如某请求仅要求确认房屋归己所有,但未列明请求配合办理变更登记,执行时缺乏判决依据导致无法执行;诉讼请求不能相互矛盾。如一方面确认土地转让协议有效,一方面又主张土地归转让方所有,明显矛盾;诉讼请求需有实际意义,如在合同已经无法履行的情况下仍请求继续履行,便使得诉请与实际不符。
3.法律文书要讲形式美
内容重于形式,形式反哺内容。差的法律文书往往“一逗到底,铁板一块”,内容再好也有碍观瞻,法官读来头晕眼花,也势必影响文书效果。好的法律文书一页文稿分成多段,形式优雅;每段文字主题鲜明,标题直指要害,句首陈述结论;句段之间环环相扣,逻辑分明,让人读来一气呵成,欲罢不能。有此效果,便为法律艺术品,很难不吸引法官。
五、AI应用技术
AI技术已经深刻影响到了律师的工作。AI为器,善用之必能提升律师办案质效。
1.通用型AI技术
此类AI如Kimi、DeepSeek、豆包、百小应、元宝。此类AI可用于背景事实及相关知识的快速检索,如查阅“应由一个施工主体完成的工程类型”“电梯轿厢的构造”,以便于理解案件的事实。
此类AI还可以协助进行大量资料的整理和信息提取,如“阅读材料总结出双方的权利义务”;亦能够初步检索出所指向的法律规范,如“检索与保理有关的法律规范”,便能获取上到法律、下到部门规章在内的所有规范性文件。须注意的是,律师要对法律规范的时效、真实性进行验证。
2.法律科技
如法天使合同库、北大法宝、威科、阿尔法等。此类AI的功能具有较强的针对性,如合同库强于起草、审查、修改合同;北大法宝、威科长于法律规范检索;阿尔法擅长案例检索,生成检索报告。
使用AI需了解其特性,加强输出指令的准确性,使之得以更好地被“喂养”。当然,AI技术长于海量信息的提取、筛选与整合,始终无法替代律师的思维、逻辑和经验。使用AI但不迷信AI,注重准确性验证,此谓善用。
