甲指分包模式下总包单位的风险防范建议

问题的来源
笔者近期参与办理的一件建设工程合同纠纷案件中，发包人将装饰装修工程指定分包给某个人挂靠的公司，为避免指定分包不合规，联合总包单位签订三方协议。协议内容为，工程款由发包人支付给总包单位，总包单位向该挂靠公司转付。后发包人欠付分包人工程款，个人起诉发包人、总包单位，法院最终判决总包单位向该个人还款。

即，本案系总包单位在配合发包人指定分包过程中，未做好风险防范和防火墙，致使代发包人负担了工程款，增加追偿诉累，甚至面临追偿无果的局面。实践中，因施工单位的弱势地位，往往不得不接受配合发包人甲指分包的要求，施工企业十分有必要做好风险防范，避免像本案中的总包人一样承担工程款风险。
本文以总包单位规避该风险出发，首先讨论了指定分包在我国工程实践中的现实情况、指定分包与相关概念含义的厘清，指出我国的甲指分包通常是以甲指分包的名义掩饰支解发包；其次通过裁判案例，总结出总包单位在甲指分包中可能面临的三类风险；最后针对这三类风险提出具体性建议，以期为总包单位防范风险提供参考。
一、指定分包在我国实践“名为实为”的变异
指定发包源自FIDIC条款，是国际上惯用的分包模式。FIDIC条款中规定的指定发包模式，发包人只有对分包人的选定权，但不插手对分包的管理、不参与对分包的价款谈判，仍由总包对分包人统一管理。在这种情况下，合同相对方及责任承担主体是，分包人对总包人负责，总包人针对工程整体对发包人负责。[1]相应的工程款，由发包人整体向总包人支付，总包人再根据与分包人的合同约定向分包人支付。其制度目的是，将总包人没有能力施工的专业工程，另行择优选择分包商，但不由发包人直接分包导致管理出现混乱，总包单位仍整体协调管理，实现三方共赢。
而我国实践中，出现的变异情况是，发包人直接指定分包方，但既要剥夺总包对分包的管理权，又要独揽指定分包的管理权，发包人直接选择分包人、直接管理分包人、直接支付工程款，[2]形成了“名为指定分包，实为另行发包或支解发包”。司法实践中常出现的问题是，发包人直接对分包人进行指定和管理，双方形成权利义务关系，而一旦分包出现质量问题、工期问题、或在工程款的支付上出现延期，又要求总包人来承担责任。
二、甲指分包概念的厘清
因为工程实践中存在甲指分包、甲分包、直接发包、支解发包等名称相类似的概念，首先应界定厘清“甲指分包”和近似概念，以统一讨论的范畴。
（一）甲指分包与直接发包的区别
直接发包是一种发包人选定承包人的发包模式，直接发包与招标属于同一维度的概念，二者适用不同的情形。综合各地对于直接发包的工程范围的规范性文件（见下表），可以采用直接发包模式的工程，一般为涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾，不适合采取招标模式发包的工程。依据《建筑法》第19条、[3]第22条[4]，符合条件的直接发包需进行备案登记，直接发包本身并不违法。
因此，甲方直接发包中，不涉及发包人、总包方、分包人三方主体，不属于本文讨论的范围。

地区	规范依据	相关规定
河南	河南省建筑市场管理条例（2020修正）第21条	经依法认定的保密工程、特殊专业工程，可以直接发包。军事工程按国家有关规定执行。
山西	关于印发山西省建设工程施工发包与承包管理办法的通知第4条	建设工程施工发包分为招标发包和直接发包。.......非依法必须招标的建设工程，建设单位可以直接发包给具有相应资质等级和施工能力的承包单位。
江西	江西省建筑管理条例（2019修正）第10条第3款	涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不宜进行招标的项目，可以直接发包。
吉林	吉林省建筑市场管理条例（2021修改）第17条	有下列情形之一的，可以直接发包：（一）涉及国家安全、国家秘密的；（二）属于抢险救灾的；（三）利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的；（四）需要采用不可替代的专利或者专有技术的；（五）采购人依法能够自行建设、生产或者提供的；（六）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的；（七）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的；（八）国家规定的其他特殊情形。
贵州	贵州省建筑市场管理条例（2021修正）第19条	建设工程有下列情形之一的可以直接发包，报住房城乡建设主管部门或者其他有关主管部门备案：（一）全部使用非国有资金投资的房地产开发项目、中小型基础设施、中小型公用事业项目；（二）勘察、设计、施工、监理单位自行投资建设、自行使用且其资质等级符合工程要求；（三）在建工程增加的附属小型工程或者主体加层工程，承包人未发生变更且其资质等级符合工程要求；（四）涉及国家安全、国家秘密的项目。

（二）甲指分包与平行发包的区别
平行发包是工程建设组织实施方式的一种，是指发包人将一个工程项目的勘察、设计、施工、设备材料等，分别发包给不同的勘察、设计、施工和设备材料供应商，也包括施工中的土建、机电安装、装修等工程，分别发包给不同的承包单位。
平行发包由发包人分别与各承包单位签订合同，各承包单位之间是平行和独立的，不存在从属关系或者管理关系。亦不涉及到发包人、总包人、发包人指定的分包人三方之间的权利义务关系和争议。
（三）甲指分包与支解发包的区别
支解发包是指发包人将应当由一个承包单位完成的建筑工程支解成若干部分发包给几个承包单位（《建筑法》第24条），有发包人直接和分包单位就支解部分签订施工合同，或者发包人要求总包单位与指定的分包单位订立合同两种形式。
支解发包的合同，因违反《民法典》第791条第1款、《建筑法》第24条等法律、法规的效力性强制性规定而无效。而对于甲指分包，我国目前的立法态度是，甲指分包属于行政违法，但并未规定导致合同无效。虽然《工程建设项目施工招标投标办法》第69条、《住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》第4条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条都规定了发包人不得指定分包，但因规范的效力层级原因，司法实践中一般不认定合同无效。
因此，在实践中，就出现了发包人利用其优势地位，以指定分包的方式掩盖支解发包之实的情形，导致在法律规范不够明确、权责不清晰的情况下，往往是总包人承担了其中的风险。具体包括以下三种风险类型。
三、总包单位的风险类型
根据我们在Alpha数据库检索，将争议焦点设定为“甲指分包”或“指定分包”，共得到36份案例，集中在总包单位的工程款支付风险、工程质量风险和工期风险。法院认定总包方承担责任时，主要理由如下：
（一）工程款支付风险

案号	法院认为
（2022）浙10民终65号（浙江省台州市中级人民法院）	上诉人与被上诉人之间是否存在工程承包关系。首先，从《温峤万锦家园小区外墙涂料工程承包合同》看，本案上诉人、被上诉人、第三人的身份明确，上诉人是施工单位，被上诉人是建设单位，第三人是总包单位，且从合同的工程价款支付、违约责任等具体约定看，上诉人与本案第三人之间存在工程承包关系。其次，本案大部分工程款是通过第三人及吴凌账户支付，虽然有部分工程款由被上诉人支付，但该部分款项，上诉人均向被上诉人出具了借条。故，上诉人主张其与被上诉人之间存在工程承包关系缺乏事实依据，一审法院未予认定并无不当。
（2021）鄂0114民初5609号（武汉市蔡甸区人民法院）	合同约定“甲方审核后，向业主方申请付款，业主方审核批准后，由业主方向甲方支付乙方申请的款项，再由甲方向乙方支付对应款项”“业主方对甲方应支付给乙方的全部款项负连带担保责任”.....故润科公司作为《指定分包合同三方协议书》的权利义务主体，广顺公司作为《指定分包合同三方协议书》《专业分包施工合同》的权利义务主体应就向原告好来屋公司支付工程款承担连带责任。
（2021）浙0502民初5143号（湖州市吴兴区人民法院）	关于向分包单位原告有色公司支付分包工程款的主体问题。该分包合同是一份指定分包合同，通常情况下由总承包方和发包方指定的分包单位签订。结合本案的现有证据，双方确定的付款程序既包括发包方蓝光公司直接支付原告有色公司，又包括由发包方蓝光公司支付给总承包方被告宝业公司，再由被告宝业公司将分包工程款支付给分包单位有色公司的付款办法和付款形式。结合分包单位工程款由被告宝业公司而非发包方蓝光公司与原告有色公司进行结算、已付工程款实际均由被告宝业公司支付给原告有色公司而非发包方蓝光公司直接支付给原告有色公司以及原告有色公司已按结算工程款总金额全部向被告宝业公司而非发包方蓝光公司开具发票的情况，可以确认分包合同中的发包一方主体及相应的向分包单位原告有色公司支付分包工程款的主体均应为总承包单位被告宝业公司。
（2017）皖01民终82号（安徽省合肥市中级人民法院）	本院认为，就本案查明的事实反映，劲松公司与桃花镇政府签订的《建设工程施工合同》及相关招投标资料中，就塑钢门窗、外墙保温工程的处理有相反的约定，一方面约定该两项工程造价包含在上述合同范围内，一方面又约定该两项工程属于桃花镇政府指定分包项目，劲松公司只享有5%配合费，在之后的合同履行阶段，桃花镇政府也确实就该两项工程另行签订分包合同，并就工程价款的结算问题，没有明确从上述《建设工程施工合同》总价款中直接扣除。故一审法院认为当事人双方在签订上述合同过程中，未能就该两项工程的结算问题加以明确，导致在履行过程中发生争议，双方均存在过错，对于该两项工程的价款各半承担，对此种处理方式，能够较为妥当的处理双方争议，也符合公平原则，本院予以确认。

通过以上裁判观点，工程款支付风险主要集中于发包人、总包人、分包人以签订三方协议的模式，约定工程款由发包人付给总包人，总包人再向分包人支付的情况。发生发包人未及时支付工程款，分包人起诉时，应由发包人还是总包人承担付款责任。法院考虑的因素有：协议内容、过往工程款的支付方式、与分包人办理结算的主体、分包人向哪个主体开发票等。
（二）工程质量风险

案号	法院认为
（2019）赣民终663号（江西省高级人民法院）	原告中恒建设虽然并未实际参与该部分工程材料采购和设计施工，该部分工程施工事实上为指定分包，但作为项目的总承包方，也是外墙保温工程款的请款方，收取了一定的工程款管理费用，应当承担一定的管理责任。 中恒建设作为总承包人和专业施工企业，按照合同约定，其对指定分包工程亦负有监督管理职责。中恒建设在施工过程中疏于监管，未及时发现问题和指出问题存在过错。且在签订分包合同时未与鑫都置业指定的公司签订，而是与个人签订，未经发包人同意擅自降低结算价格赚取差价。根据原审法院委托鉴定的结果，案涉外墙保温零星修复费用为269134.69元，整体修复费用为6533216.39元，为修复施工而搭建安全防护通道费用为329501.3元，保温层脱落损坏园林景观修复费用269391.42元，合计7401243.8元，本院根据上述双方过错程度，酌定由中恒建设、鑫都置业各承担50%责任，即由中恒建设承担3700621.9元修复费用。
（2016）鲁02民终6584号（山东省青岛市中级人民法院）	根据《三方合同》约定，隆泰公司工程承包范围不包括地脚螺栓，地脚螺栓由青建集团分包的宝多钢结构公司埋设，现有结构中钢柱垂直度超出施工规范亦与隆泰公司后期施工有关，故该主体结构质量的原因是由青建集团和隆泰公司共同造成的，青建集团和隆泰公司应对该工程质量缺陷承担按份责任。另参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条关于“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”之规定，因涉案钢结构厂房工程是由甲方（技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的，故技佳公司对该工程质量缺陷亦应承担过错责任，.......综合考虑各方当事人对造成该工程质量缺陷的过错，本院认为以技佳公司、隆泰公司和青建集团各承担三分之一责任为宜。
（2019）苏0281民初9590号（江阴市人民法院）	置业公司同时将桩基施工、别墅A1样板房、基坑支护、别墅外立面装饰工程、别墅外墙、屋面保温、门窗工程、人防工程、别墅白砂岩、高层保温、仿石头漆、绿化工程及小区电缆等工程指定分包给其他单位施工，置业公司与指定分包单位直接签订合同并进行结算，与李友华、刘宜军主张的土建工程款相互独立。 本院认为，别墅区三小一大户型瓦片铺贴不是海洲公司的施工范围，置业公司将别墅白砂岩工程指定分包给上海新城石业工程发展有限公司施工，且与上海新城石业工程发展有限公司直接结算，故别墅白砂岩等工程本就属于上海新城石业工程发展有限公司的施工范围，置业公司也未提供证据证明上述质量问题由海洲公司的施工原因导致，合理的修复费用也无法确定，故置业公司主张扣除支付给上海新城石业工程发展有限公司的维修费用，本院不予支持。

在指定的分包人出现工程质量问题，发包人要求总包人承担相应的责任时，法院考虑的因素有：总包人是否收取了管理费、总包人在管理过程中是否存在疏忽和过错、由哪个主体和分包人签订合同及办理结算。
另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第13条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程”，发包人选定分包人的，对工程质量承担过错责任。
（三）工期风险

案号	法院认为
（2019）最高法民终339号（最高人民法院）	甲指分包工程延误窝工损失的签证单未经过会签，因此鉴定机构认定上述各项费用均属于无法计算的项目，一审法院采信鉴定机构的意见未支持中建一局的上述主张，并无不当。
（2019）陕民终48号（陕西省高级人民法院）	至于被告在庭审中提出其未能按期完成施工任务的原因系原告未能提供开工条件、超期确定综合办公楼定位和开挖、施工过程中存在大量设计变更、指定分包单位施工以及未能提供完整的专业验收资料和综合验收资料所造成，被告不应当为此承担违约责任的抗辩意见，一审法院认为，......被告可以依据合同约定向原告或者监理公司提出顺延工期的申请，以弥补工程变更对施工进度产生的不利影响，当然也可以通过适当延长施工时间、增加施工人员数量、改进施工方法、合理调整施工工序以及有效提高施工效率等措辞来抵销工程变更对工期的影响，故被告在没有向原告提出顺延工期情形下，仅仅以其单方所述的各项理由为据作为涉案工程的工期自然应当顺延，其迟延竣工交付不构成违约，不应当承担违约责任的抗辩理由，明显不能成立。
（2016）浙10民终1485号（浙江省台州市中级人民法院）	上诉人上诉认为案涉工程存在业主肢解分包，且由于业主指定分包的第三方的原因造成工期延误，主张该部分工期延误的责任应当由被上诉人承担。本院认为，根据证据规则，上诉人应当就其事实主张承担举证证明责任，即证明案涉工程存在业主肢解分包以及由于业主指定分包的第三方原因造成工期延误的事实。从现有的证据来看，虽然上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同的承包范围为土建工程，但最终将工程整体提交竣工验收的施工主体系上诉人，这一事实显然与上诉人的主张相悖。即使本案存在业主肢解分包的情形，作为土建工程的承包人亦未提供充分有效的证据证明系土建工程以外的其他附属工程项目的施工进度造成了工期延误。故本院对上诉人的上述相关主张不予采信。
（2010）沪一中民二（民）终字第4035号（上海市第一中级人民法院）	关于停工损失费：从各方在一审过程中提供的证据及陈述可以看出，上海某建筑安装工程公司及上海某房地产公司确实存在未及时支付工程款项的事实，而上海某房地产公司指定分包的施工单位也没有及时进行施工，以上因素均对广州某集团公司的正常施工造成影响。应当指出的是，工程的施工具有一定的延续性，作为主要施工方而言，在其他配合施工未完成的情况下，仍会在停止后续主体施工的同时对先前施工部分进行完善或为后续施工的开展进行部分奠基性工作，这也可能导致在主体施工停工期间仍有零散施工在松散进行，而这些零散工作量原本是可以在与后续主体施工同时进行的。因此，上海某建筑安装工程公司及上海某房地产公司的上述行为导致广州某集团公司施工停止的事实本院予以认定。

在因分包单位原因导致工期延误，发包人要求总包人承担工期延误的责任，或者总包人向发包人主张误工损失时，法院认定主要考虑的是因分包人导致工期延误的事实能否确定，具体考虑的因素有：是否存在签证单、总包人是否及时提出顺延工期、总包人是否整体管理和交付工程等。
四、对总包单位的风险防范建议
针对上述三类风险，总包人规避风险最直接有力的路径是，要求发包人与其指定的分包人直接签订合同，或者要求发包人出具其指定分包、相应责任均由发包人承担的说明。但困于总包人的话语权，上述合同及说明在绝大部分情况下无法实现，在此基础上，结合法院裁判的规则的认定参考因素，我们站在总包单位的立场，对总包单位相应的风险防范，在合同洽商、签订、履行及结算阶段，提出以下具体建议：
（一）合同洽商阶段
1、注意对发起签订协议的过程留痕。甲指分包与总包人分包的不同是，甲指分包的分包单位由发包人选定，注意保存发包人联络总包人签订甲指分包合同的证据，如招标文件、招标答疑、与项目负责人的询问沟通记录。
2、审核分包人的资质。如发包人指定的分包人资信不佳、或系被挂靠的单位、或分包人为个人，则履行过程中更容易出现不配合管理，出现工期或质量风险的可能性，建议避免与该类分包人签署合同。
（二）合同签订阶段
对于以下重要条款，建议在合同或补充协议中予以明确：
1、关于工程款支付，约定总包人只有收到发包人支付的指定分包工程款后，才有转付义务，不以自有资金垫付；明确总包单位不收取管理费，亦不对分包人承担责任，分包人应直接向发包人主张工程款；明确因发包人原因导致逾期支付工程款时，指定分包人应向发包人索赔；约定业主对工程款支付承担连带责任。
2、关于签证等过程资料，明确总包人的签字仅代表对收到文件的确认，最终以发包人的确认为准，发包人对签证变更行使权利并履行结算义务。
（三）合同履行阶段
1、将分包工程款单独入账。如无法避免通过总包方转付，则在工程款支付过程中，将分包方的工程款单独拨付，避免将其计算到总包工程款范围内，避免法院以总包单位已经收取工程款，其中包含分包工程款为由，判决总包方承担责任。
2、关于发票开具，建议总包单位不接受分包单位开具的发票，要求分包单位直接向发包人开具发票。
3、关于工期风险，发生分包单位导致的工期延误时，及时界定原因，向发包人和分包人分别发函，要求发包人延长工期或界定工期延误责任、向分包人主张工期违约责任。
（四）合同结算阶段
避免直接与指定分包人办理结算审核。建议总包人向发包人和分包人发函，明确不参与分包人和发包人之间工程款的核算，要求分包人单独与发包人结算。
五、结束语
在建设工程行业不景气，总包单位没有能力拒绝发包人甲指分包的情况下，为先拿项目接受发包人指定发包条件时，至少可以在过程中做好风险防范，避免施工结束后，反而替发包人或分包人承担高额工程款或工期、质量索赔责任。
同时，也建议总包人选择资信优良的发包人、分包人，因为往往在发包人无力向分包方支付工程款时，分包方就会向总包方主张款项；分包人无力承担工期或质量责任时，发包人也会向总包人索赔。
参考资料：
[1] [2] 白艳琴.甲指分包的变异和尴尬[J].施工企业管理,2009,No.255(11):52.
[3] 《建筑法》第19条：建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。
[4] 《建筑法》第22条：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。