一则最高院重大商事诉讼所涉的法理分析（下）

上篇提要：上诉人兰州银行股份有限公司科技支行（以下简称兰州银行科技支行）因与被上诉人甘肃华宁东方贸易有限公司（以下简称华宁公司）、鞍山乐雪（集团）有限公司（以下简称乐雪公司）、陈钢、葛昉、薛明金融借款合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2016）甘民初20号民事判决，向最高人民法院提起上诉。在上篇中，笔者针对本案数个当事人中的两个：兰州银行科技支行与华宁公司之间的汇票法律关系进行了分析，本篇将延续上一篇，对本案所涉及的其他相关民商事法律问题进行进一步分析，以期带给您有益的思考。
2.本案所涉及的最高额保证问题
本案中，陈钢（保证人1）、葛昉（保证人2）与兰州银行科技支行签订了编号为兰银最高保字第2015年第**0123号《最高额保证合同》，该合同中有如下几项规定值得注意：
A．该最高额保证合同所担保的债务是指债权人兰州银行科技支行与两位保证人之间就华宁公司（以下称‘债务人’）在本合约定的期间内连续发生的多笔债务，确定一个最高额度，由保证人在此最高额度内对债务人履行债务向债权人提供保证担保。该最高额度是指债务人在债权人处的各项债务（含或有负债）的总余额。
B.被保证的主债权是指自2015年7月3日至2018年7月3日期间债权人与债务人形成的一系列债权。本最高额保证合同所担保债权之最高本金金额为：人民币伍仟万元整。并且双方同意将本合同所担保的最高额本金约定为：本合同第二条所约定期间内××与主合同债务人所发生多项债权扣减已归还部分的剩余金额，而非实际发生各单项债权之和。
C.在本合同所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，包括但不限于全部主债权之本金所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、其他因被担保债务而产生的一切费用和损失等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。
D.每个保证人均对主债务及各个保证人之间相互承担连带责任。
E.本合同项下的保证期间为本合同第二条确定的主债权发生期间届满之日起两年。
《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”该条文直接规定了我国民法上的最高额保证制度。最高额保证具有特殊性，我国《担保法》对最高额保证除此之外就没有太详细的规定了，按照有关法理推理，最高额保证应当具有如下法律特征：
A.就一般保证而言，无论是单独保证还是共同保证，都具有附属性，必须要附属于已经发生的主债权债务关系、已经成立的主合同而存在。但是最高额保证有所不同，它所担保的债权有可能还并未发生，而是为将来一段时期内可能发生的债权进行担保。
B.正因为最高额保证所担保的债权是在将来一定时期内可能发生的债权，故而其所担保的债权数额并不确定。
C.实务中最高额保证合同必然会限定保证人所承担保证责任的最高限额，保证人仅仅在该限额范围内承担保证责任。一旦主债权的数额超过这个限额的，保证人对超过的部分不承担保证责任。区分最高额保证与连续保证的关键就是看保证合同中有无规定保证人所承担保证责任的最高限额。
D.最高额保证在其所担保的主债权确定后即转化为普通保证。
由最高额保证的上述法律特征可以看出，最高额保证合同所担保的债权是否确定、于何时确定，对于最高额保证合同的当事人双方至关重要。唯有当最高额保证合同所担保的主债权确定之时，方能计算出在最高额保证合同所约定的最高限额内，最高额保证合同的保证人具体要对多大数额的主债权承担保证责任，即如同担保法司法解释第23条所讲的：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”一般情况下，当事人都会在最高额保证合同中约定其该合同所担保的主债权在何时确定，本案所涉的《最高额保证合同》，并未明确规定其所担保的主债权于何时确定，但又规定了“被保证的主债权是指自2015年7月3日至2018年7月3日期间债权人与债务人形成的一系列债权。”因此，可以认为若仅按照该合同的约定，2018年7月4日0点经过，被保证的主债权方得确定。又由于兰州银行科技支行基于华宁公司的违约行为，在诉讼中明确表示终止履行《最高额保证合同》后，此时显然兰州银行科技支行与华宁公司之间不会再有新的债权发生。对于最高额保证所担保的债权于何时确定，我国《担保法》及其司法解释规模不明确。按照法理进行推理，原则上当事人之间不可能再发生新的债权的，最高额保证所担保的债权确定，特别是由于债务人或保证人违约致使债权人依照约定单方解除合同的，构成债权确定的事由。因此，在兰州银行科技支行明确提出了终止履行上述合同的诉讼请求之时，即可以认为该《最高额保证合同》所担保的主债权确定。
就该最高额保证合同的保证责任的具体承担，一审法院认为“陈钢、葛昉对华宁公司上述付款义务在5000万元限额内承担连带清偿责任。”而最高人民法院则认为“陈钢、葛昉对甘肃华宁东方贸易有限公司上述付款义务承担连带清偿责任”，显然存在差异。最高人民法院的理由是于二审中陈钢、葛昉完全支持了兰州银行科技支行的上诉请求。假设陈钢、葛昉在二审中并未支持该上诉请求又将如何呢？根据涉案《最高额保证合同》的约定，“被保证的主债权是指自2015年7月3日至2018年7月3日期间债权人与债务人形成的一系列债权。本最高额保证合同所担保债权之最高本金金额为：人民币伍仟万元整。”而涉案《最高额保证》则规定：“在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，包括但不限于全部主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、审计费、查询费、公证费、送达费、公告费、律师费等）、债务人应向××支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、受益人拒绝承担的有关银行费用等）、因债务人违约而给××造成的损失和其他所有应付费用、其他因被担保债务而产生的一切费用和损失等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。”故而应当认为涉案《最高额保证合同》的担保范围及于本金及于利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等其他费用。故而，如果本案中陈钢、葛昉在二审中并未支持兰州银行科技支行的上诉请求，则陈钢、葛昉仍应“对甘肃华宁东方贸易有限公司上述付款义务承担连带清偿责任。”
3.本案所涉及的最高额抵押问题
最高额抵押指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。
最高额抵押作为一种非典型的担保，自有其特征：
A.原则上最高额抵押是为将来可能发生的债权提供担保，对于已经发生的债权，当事人可以约定将其纳入最高额抵押的担保范围。
B.最高额抵押不是为某一债权提供担保，而是为连续发生的多个债权提供担保。
C.最高额抵押所担保的债权数额是不确定的。
D.与一般抵押权不同，最高额抵押权不随主债权的消灭而消灭，即与主债权存在从属关系。
E.最高额抵押所担保的债权一旦确定，则最高额抵押即转化为一般的抵押。
如上所述，当最高额抵押所担保的债权确定时，最高额抵押转化为普通抵押，此时最高额抵押不仅与主债权具有从属性，而且与主债权确定之后所发生的新的债权不再被纳入最高额抵押所担保的债权范围内。相比于最高额保证，最高额抵押在《担保法》与《物权法》上的规定极为详细。此时与抵押按照上述法律的有关规定，最高额抵押所担保的债权在以下情况下即确定：
A.约定的债权确定期间届满。
B.没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押设立之日起满两年后请求确定债权。
C.新的债权不可能发生。
D.抵押财产被查封、扣押。
E.债务人、抵押人被宣告破产或被撤销。
F.法律规定债权确定的其他情形。
G.抵押合同所约定的债权确定事由出现。
本案所涉及的《最高额抵押合同》明确规定：“抵押担保的债权自发生下列情况之日起确定：（二）新的债权不可能发生；（五）债务人未按合同的约定向××支付贷款本息及/或其他款项；（六）债务人、××违反主合同、本合同约定的其他义务。”故按照该合同的约定，当华宁公司违反了其与兰州银行科技支行订立的《开立银行承兑汇票合同》中“应于汇票到期日前足额交存汇票项下款项”的义务的时候，即属于“违反了主合同所约定的义务”，亦属于“抵押合同所约定的债权确定事由出现”，此时涉案最高额抵押合同所担保的债权确定。
实务中，最高额抵押权所担保的债权范围一般由当事人在订立的抵押合同中予以约定，如果确定后的债权的数额高于最高额抵押合同约定的限额的，即使超过的部分也属于合同所约定的担保的债权范围的，抵押权人得享有的优先受偿范围仍然以最高额抵押合同所约定的最高额为限。
本案中涉案《最高额抵押合同》明确规定“被确定属于本合同之被担保主债权的，包括但不限于全部主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、审计费、查询费、公证费、送达费、公告费、律师费等）、债务人应向××支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、受益人拒绝承担的有关银行费用等）、因债务人违约而给××造成的损失和其他所有应付费用、其他因被担保债务而产生的一切费用和损失等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。”又《物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”故而本案所涉的最高额抵押所担保的债权范围应当按照当事人的约定来确定。本案的特殊之处在于该《最高额抵押合同》约定“本合同所担保债权之最高本金余额为：人民币伍仟万元整”，故抵押5000万元只限于本金；而合同中明确约定了利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等其他费用是及于合同所设定的抵押权的范围之内的。因此可以这样认为，如果该合约约定期间内连续发生的债权之本金数额大于5000万元，则超过的部分不被纳入最高额抵押权的范围内；但是对于利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等其他费用，不论其实际数额为多少，债权人仍然可以在债务人不履行义务时，就抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款就这些除了主债务之外的费用优先受偿。由于本案所涉及的主债务本金为2964.119537万元，远未达到5000万元的上限，故而最高人民法院二审判决“如甘肃华宁东方贸易有限公司不履行上述付款义务，兰州银行股份有限公司科技支行有权对以鞍山乐雪（集团）有限公司抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；”并无不当。
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