通用条款约定逾期答复结算报告即视为认可的司法认定

一、问题的提出
实践中，建设工程施工合同双方仅在通用条款中约定“承包人向发包人提交结算文件后发包人限期内不答复即视为认可”的内容，承包人能否请求人民法院直接以其提交的结算文件作为认定工程价款的依据？若不能，该通用条款的效力如何？对于该问题的法律适用，实践中存在较大争议。笔者在本文中通过分析有关司法裁判规则，试图给施工合同双方提出可参考的法律意见。
二、实践的分歧
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”该司法解释规定了当事人可以约定竣工结算默示条款，但实践中，法院仍会考虑该约定内容是出于补充协议、专用条款还是通用条款，并根据不同情形认定是否支持承包人按照结算文件结算工程款。仍需要注意的是，部分法院为平衡利益，也会认为通用条款中上述约定可以导致举证责任转移的法律效果，尤其表现在工程造价司法鉴定的启动上。
1. 主张通用条款约定的竣工结算条款默示内容不构成上述司法解释中的“当事人约定”
该观点的理由主要为：
一是，该类条款对双方当事人利益影响巨大，当事人仅选择适用住建部门制定的施工合同格式文本，并未就发包人逾期答复即视为认可结算报告作出特别约定。如最高院在（2006）民一终字第52号案中认为，当事人“只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定”，出于交易需要选择一份格式合同文本并不等同于对默示条款作出特别约定。
二是，通用条款作为格式条款，不是双方通过协商谈判一致确定的条款，其效力与专用条款、补充协议有较大区别。如最高院在(2019)最高法民再300号案中认为，案涉合同通用条款中明确记载适用默示条款，专用条款36.1.2条亦明确规定了发包人对结算文件60天的审核期限，但因36.1.6条要求工程结算造价以发包人审计部门审定值为准，专用条款的解释顺序优先于通用条款，36.1.6条是当事人对工程竣工结算方式的特别约定，专用条款并未对该条款的适用附加条件，如依据通用条款中的默示条款以承包人报送的《结算书》作为结算依据，将违反专用条款第36.1.6条约定。
三是，实践中承包人提交的结算价款往往偏高而不符合实际。如最高院在(2021)最高法民申2760号案中认为，竣工结算文件系由承包人单方面制作，可能利用发包人不具备专业知识等因素而虚高工程款，一律适用默示条款势必造成不公、损害发包人利益；广东高院在(2020)粤民终3024号案中也认为，因案件双方对工程造价主张差异巨大，认为不适用默示条款更为合理。
笔者认为，对于仅通用条款有约定而专用条款未另行约定的情形，法院倾向认为不宜直接适用，主要考虑到最高院在相关复函与公报案例中作出了方向性指引。其中，最高院在2006年4月25日《关于如何理解和适用最高院人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条>的复函》（〔2005〕民一他字第23号）规定：“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”。最高院在公报案例《江西省国利建筑工程有限公司与江西圳业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案》[（2006）民一终字第52号]认为：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定是否正确的问题。适用本条司法解释的前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。因此，不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。圳业公司关于本案不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的上诉理由成立，本院予以支持。”
2. 主张当专用条款未作出排除约定时，通用条款约定了竣工结算默示条款内容的应构成上述司法解释中的“当事人约定”
该观点的主要理由为：
一是，合法有效的通用条款作为双方合意的组成，约定发包人对承包人结算资料的审查时限及确定发包人逾期未提交审查意见的法律后果，符合契约自由原则，依法应作为结算款认定的合同依据。只有当专用条款就同一事项与通用条款中示范性内容不一致时，才应理解为缔约双方通过协商对通用条款的相关事项作出了变更或修改，应遵从专用条款的约定。
二是，如通用条款约定发包人的审查时限及逾期审查的法律后果，但专用条款仅约定审查时限，该种情况会认为不能作出发包人接受了通用条款所预设的法律后果。如最高院在(2019)最高法民再110号案中认为，因为“专用合同条款仅约定发包人对承包人结算资料的审查时限，而未约定发包人逾期未提交审查意见的法律后果”，这种情况下“不能作出发包人即接受了通用合同条款所预设的法律后果的解释，因为‘视为认可承包人提交的竣工结算文件’这一责任后果，相对于发包人承担的在约定期限内不予答复的不利后果而言，并不具有唯一性”，发包人审核时间超过约定期限的违约行为还可能指向其他不利后果。
三是，最高院在2006年4月25日复函中所涉施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的内容是指住建部公布的1991年示范合同文本，其内容为“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”，并未直接约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”等内容，而2013年、2017年版本则有相应内容，因此法院应在具体案件中根据当事人选择适用的版本作出不同认定。对于不同合同版本应否适用前述复函的问题，山西高院在（2017）晋民再49号案中认为，“最高院（2005）民一他字第23号《复函》所指系建设部制作的合同版本，该版本合同通用条款33条第3款内容为：‘发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任’，该内容中没有对发包人逾期答复是否视为认可承包人单方提交结算资料的约定，如果专用条款中也无明确约定逾期答复如何处理，则不能由通用条款的33条第3款推定双方当事人具有逾期答复视为认可承包人单方提供的结算资料的意思表示，即作出扩大解释”，而该案适用的合同版本中通用条款“明确约定发包方逾期未答复则视为认可承包人所提交结算资料，与最高人民法院《复函》所述内容不一致，不能依据该《复函》否认本案合同效力”。山西高院还进一步指出，“合同中的通用条款也是合同的组成部分，与专用条款一样对合同当事人具有约束力，通用条款中已明确约定的内容没有必要再在专用条款中重复约定”。
三、律师的建议
施工合同的通用条款、专用条款与协议书共同组成施工合同文本内容，专用条款是对通用条款的具体化即补充和完善。鉴于补充协议和专用条款是双方在磋商过程中形成的意思表示，若进一步援引或明确认可通用合同条款中的示范性内容，则可有效避免相关争议。若专用条款对此部分未作排除约定，根据发包方逾期答复的时间长短，综合考虑通用条款内容是否理应约束各方，这主要是发包方负有及时办理结算合同义务的考虑，也是诚实信用原则的应有之义。
根据财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知（财建〔2004〕369号）第十六条第一款规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”及参照《广东省建设工程造价管理规定》（2021年9月29日修改）第二十条及第二十一条规定：“国有和集体资金投资的建设工程，发包人应当委托工程造价咨询企业核对结算文件，并向承包人提交结算文件核对意见。其他建设工程，发包人应当书面答复承包人；对结算文件有异议的，应当在答复期内与承包人协商；发包人收到结算文件逾期未提出核对意见的，视为认可结算文件。”，可见，通用合同条款与相关政府文件均规定了发包方逾期答复结算文件即视为认可的规则，如发包方长时间怠于办理结算，应依法承担相应法律后果。
需要强调的是，最高院在公报案例《江西省国利建筑工程有限公司与江西圳业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案》[（2006）民一终字第52号]中，全面的意见是：本案不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，以承包人单方提交的竣工结算文件作为确认工程款数额的依据，并不意味着《建设工程施工合同》中通用条款第33条第3款的内容，对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。在该案中，最高院最后仍按照承包人提交的结算文件作为确定涉案工程款数额，原因在于发包人未就结算文件提出相反的证据且未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，在此情况下法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款的依据。由此可知，仅通用条款约定了发包方逾期答复竣工结算文件内容时，不当然得出法院不予按照结算文件结算工程款的结论。在具体案件中，尚需综合考量专用条款有无补充变更或作出排除约定，以及发包人审核不作为期限长短、诉讼中司法鉴定启动情况等各种因素，在平衡各方利益的基础上，坚持契约自由和诚实信用，准确认定是否适用通用条款中的竣工结算默示约定，防止变相鼓励违反诚信的行为。