售后包租行为的法律认定及风险防范

在商业地产投资营销活动中，房开商为扩大销售数量，采取的营销模式层出不穷，其中最为常见的一种模式为“售后包租”。这种模式一方面刺激了房地产行业的发展，但同时也面临一些法律问题并产生了纠纷。本文拟从“售后包租”行为的定义、法律效力以及可能面临的法律风险等方面进行分析，供投资者、房开商参考。
一、售后包租行为的定义及主要模式
根据《商品房销售管理办法》第四十五条第二款1之规定，售后包租主要是指房开商以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。实践中，该形式常出现在商业地产的销售活动中，即房开商为了促进商铺的交易，向购房者承诺购房后在一定年限内给予相应比例的租金回报，由房开商统一承租或代为出租业主的商铺。
具体而言，常见的售后包租模式主要有以下三种：一是房开商将房屋卖给购房者后，由购房者与房开商的运营管理公司签订租赁合同，运营管理公司直接向购房者支付租金；二是房开商在与购房者签订商品房买卖合同的同时签订租赁合同，由房开商直接承租业主的物业向业主给付租金；三是房开商与购房者签订商品房买卖合同时又签订物业委托租赁或经营管理合同，由房开商代业主出租或经营管理所购买的房屋，房开商予以一定租金回报。
二、售后包租合同的法律效力
实践中，在签订上述协议后，因房开商未能有效履行返租承诺常引发一系列纠纷，业主会诉至法院主张权利要求房开商履行合同义务，但法院就该类售后包租合同的效力认定持有不同的观点，存在一定争议。笔者大致总结如下：
一种观点认为，售后包租是一种严重影响社会稳定的行为，有违社会公共利益，应当被法律禁止，同时相关的合同也应认定为无效，不应受到保护。2其中，参照《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第15条3的意见，当售后包租行为带有非法集资的刑事犯罪特征时，法院可能会认为该类协议构成以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益等而认定无效。
另外一种观点认为，根据《商品房销售管理办法》第十一条4之规定，房开商不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。即：该条规定仅对未竣工类型的商品房销售作出了限制，但对于现房的售后包租行为并未作禁止性规定。因此，对现房的售后包租行为应当合法有效。
通过对相关司法案例的检索，大多数的主流裁判观点认为，虽然售后包租的行为违反了《商品房销售管理办法》的规定，但该管理办法从效力上来讲属于建设部门发布的一部门规章，系管理性规定，售后包租的行为即便违反了该规定，对应的法律责任应当是行政处罚，并不构成合同无效的法定事由。因此，无论是现房销售还是期房（未竣工）售后返租合同，均应认定为合法有效。
笔者认为，首先，从法律效力层级而言，《商品房销售管理办法》的制定主体为国家建设管理部门，系行政机关制定的规章制度之一，实属强制性的管理性规定，不属于法律法规的效力性规定，即不构成无效合同之事由。其次，从该类商品房销售模式的利益平衡点来看，房开商使用该种销售模式的本质就是为了获取较大利益，相较房开商而言，购房者相对弱势，对该类销售模式法律风险的识别能力较低，主张该类合同有效在一定程度上可以保护产权交易及业主的合同利益。与此同时，若房开商以此方式构成非法集资等刑事犯罪的，也应承担相应法律责任。
三、售后包租行为的法律风险
如前所述，虽然目前主流观点认为售后包租模式产生的合同行为具有一定合法性，但并不意味着合法即无责。对于房开商而言，理应关注到该类行为可能存在的如下法律风险，从而合理制定销售方案。
1.因商业运营不佳带来的违约风险
根据目前的主流观点，在售后包租合同有效的前提下，房开商需向各业主如实履行支付租金的合同义务，但由于商业地产的运营受到多方面因素的影响，若未能准确把控、预测到相关市场风险，经营不善，则在无法足额向业主支付租金情况下，房开商将面对大规模的违约索赔，引发一系列的连锁反应，从而遭受巨大经济损失。
2.售后包租未竣工物业的行政责任风险
根据《商品房销售管理办法》第四十二条5之规定，房开商以售后包租的形式销售商品房的，可能面临被处以警告，责令限期改正，并可处1万元以上3万元以下的罚款。因此，房开商以售后包租的形式销售未竣工房屋的，即便不会导致合同的无效，亦有可能面临一定的行政处罚责任。
3.涉嫌采取非法集资行为售后包租的刑事责任风险
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条6明确规定：不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。即：以售后包租的形式非法集资系法律明令禁止的违法犯罪行为，在目前国家严厉打击破环金融秩序犯罪的背景下，若房开商以售后包租的形式诱导购房者购买大量房产的，可能面临涉嫌非法集资犯罪，相关主管人员被追究刑事责任的风险。
四、售后包租行为的风险防范建议
对房开商而言，为有效避免以上法律风险带来的法律责任承担，应重点从以下几方面做好防范：
1.在项目开发初期即应充分评估预期收益及各种商业风险，在项目运营过程中及时根据市场条件调整运作模式，以免因经营能力弱化导致后期不能足额向购房者支付租金的违约风险；
2.在未达到竣工条件时，禁止以售后包租的形式销售房产，避免承担不必要的行政责任；
3.在销售过程中，制定相关销售宣传广告或销售承诺时，要避免对投资回报等敏感内容做出具体明确的承诺内容，尽量以模糊化、艺术化的字眼描述以上内容，避免出现违反《广告法》有关禁止性规定的情形及误导消费者投资，涉嫌非法吸收公众存款的行为。
对购房者而言，在投资时若未能识别项目投资风险，后续因房开商经营不善易陷入资金损失的风险。对此，应特别注意以下事项：
1.在投资购买前，应对商业地产周边整体情况进行综合考察，是否具有投资回报的前景，销售房产证件是否齐全、满足销售条件，避免在商铺未竣工前进行盲目投资，受到房开商欺骗，损失投资资金；
2.在购买时，应注意收集销售过程中房开商给予投资回报承诺的相关证据材料，关注投资回报率的可信度，以便后续房开商履约不能时有据可循，合法主张权利；
3.在签订商品房买卖合同及房屋租赁或委托租赁（管理）合同时，仔细甄别合同条款，是否存在弱化己方权利，不能保证投资回报足额收回的内容，并及时止损。
注释
1《商品房销售管理办法》第四十五条第二款 本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
2参照：（2011）岳中执字第73-1号裁定书
3《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》15、 售后包租的效力如何认定？
出卖人采用售后包租方式销售商品房的，当事人主张售后包 租行为无效的，人民法院不予支持，但符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条规 定的除外。
4《商品房销售管理办法》第十一条 房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。
房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。
5《商品房销售管理办法》第四十二条 房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。（一）未按照规定的现售条件现售商品房的；（二）未按照规定在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案的；（三）返本销售或者变相返本销售商品房的；（四）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的；（五）分割拆零销售商品住宅的；（六）不符合商品房销售条件，向买受人收取预订款性质费用的；（七）未按照规定向买受人明示《商品房销售管理办法》、《商品房买卖合同示范文本》、《城市商品房预售管理办法》的；（八）委托没有资格的机构代理销售商品房的。
6《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。